摘 要：本文以2018 年1月1 日至2022年9月30 日在中國裁判文書網(wǎng)發(fā)布的210份相關(guān)民事裁判文書為研究對(duì)象,，對(duì)其主要內(nèi)容特別是"本院認(rèn)為"部分作細(xì)致的法理分析，從而透視中國邊疆地區(qū)民族習(xí)慣在司法中的援用并對(duì)案件事實(shí)認(rèn)定或法律依據(jù)選擇所產(chǎn)生的影響,，以期在邊疆治理視域下對(duì)完善民族民事習(xí)慣的司法適用提出合理化建議,。

引言

邊疆，一般將其界定為"靠近國界的那個(gè)地方",。一方面,，邊疆是一個(gè)地理概念，陸疆和海疆都是邊疆的有機(jī)組成部分,，所謂陸疆是指沿國界內(nèi)側(cè)有一定寬度的地區(qū),，而海疆則指瀕海國家國土疆域的重要組成部分。另一方面,，邊疆是一個(gè)歷史概念,，它是隨著統(tǒng)一的多民族國家的形成而發(fā)展起來的,。我國的邊疆地區(qū)面積大，邊疆問題與發(fā)展問題,、民族問題,、宗族問題、生態(tài)問題及國際問題聯(lián)系在一起,，十分復(fù)雜,，卻又至關(guān)重要，必須給予高度關(guān)注,，并對(duì)邊疆地區(qū)進(jìn)行有效治理,。邊疆治理作為社會(huì)治理的下位概念，在滿足社會(huì)治理總體特征的前提下,，具有鮮明的個(gè)性特征和內(nèi)涵,。周平認(rèn)為，"從本質(zhì)上看,，邊疆治理是一個(gè)運(yùn)用國家權(quán)力并動(dòng)員社會(huì)力量解決邊疆問題的過程",，這一定義強(qiáng)調(diào)國家權(quán)力和社會(huì)力量在邊疆治理中的共同作用，是動(dòng)員和被動(dòng)員的關(guān)系,。方盛舉則稱"邊疆治理是以政府為核心的多元主體為實(shí)現(xiàn)邊疆的安全,、穩(wěn)定和發(fā)展，依法對(duì)邊疆區(qū)域內(nèi)的公共事務(wù)進(jìn)行管理和處置的活動(dòng)及其過程",。這一定義明確了邊疆治理的主體,、目標(biāo)以及邊疆治理的主要內(nèi)容，即"公共事務(wù)的管理和處置活動(dòng)及其過程",。呂文利在《新時(shí)代中國邊疆治理體系與治理能力現(xiàn)代化：意蘊(yùn),、內(nèi)涵與路徑》一文中，強(qiáng)調(diào)中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)在邊疆治理中的地位和作用,。

有效治理離不開制度的支持,，制度和治理兩者相輔相成、相得益彰,。制度是治理的依據(jù),，制度的性質(zhì)決定治理的方式；治理是制度的實(shí)踐,，制度的實(shí)踐過程就是治理,。治理制度包括憲法、法律,、政策等,，需要說明的是，基層社會(huì)治理的制度資源不同于國家和政府治理的制度資源,。前者主要依靠憲法,、法律,，后者主要依靠社會(huì)規(guī)范。習(xí)慣是社會(huì)規(guī)范的重要組成部分,，而且在邊疆基層社會(huì)治理中習(xí)慣的作用更加明顯,。

學(xué)界對(duì)民事習(xí)慣的研究，大都聚焦于具有社會(huì)普遍意義的習(xí)慣研究,，鮮少將視野放到邊疆地區(qū)的民族習(xí)慣,。本文以2018年1月1日至2022年9月30日在中國裁判文書網(wǎng)發(fā)布的210份相關(guān)民事裁判文書為研究對(duì)象，對(duì)其主要內(nèi)容特別是"本院認(rèn)為"部分作細(xì)致的法理分析,，從而透視中國邊疆地區(qū)民族習(xí)慣在司法中的援用并對(duì)案件事實(shí)認(rèn)定或法律依據(jù)選擇所產(chǎn)生的影響,，以期在邊疆治理視域下對(duì)完善民族民事習(xí)慣的司法適用提出合理化建議。

一,、民族習(xí)慣司法適用的理論基礎(chǔ)

《中華人民共和國民法典》將"習(xí)慣"一詞寫人民法條文,，第十條規(guī)定"處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律,；法律沒有規(guī)定的,，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗",?！吨腥A人民共和國民法典》中"習(xí)慣"（包含"習(xí)慣""當(dāng)?shù)亓?xí)慣""交易習(xí)慣""風(fēng)俗習(xí)慣"）一詞共出現(xiàn)十九次，其中"交易習(xí)慣"出現(xiàn)十四次,。第一千零一十五條規(guī)定"少數(shù)民族自然人的姓氏可以遵從本民族的文化傳統(tǒng)和風(fēng)俗習(xí)慣",，直接體現(xiàn)了民事立法對(duì)民族民事習(xí)慣的尊重和認(rèn)可。

（一）《民法典》第十條對(duì)"習(xí)慣"的界定

準(zhǔn)確地適用習(xí)慣作為民事的裁判依據(jù)以明確習(xí)慣的內(nèi)涵和構(gòu)成為前提,。《中華人民共和國民法典》中所稱的習(xí)慣的性質(zhì),，即是指事實(shí)上的習(xí)慣還是習(xí)慣法,，學(xué)界存在一定爭議，前者似乎更具說服力,。"習(xí)慣法是由習(xí)慣發(fā)展而來的一種法律淵源,，而事實(shí)上的習(xí)慣則是經(jīng)過長期的歷史積淀而形成的一種為人民自覺遵守的行為模式。這種行為模式獲得社會(huì)成員或國家的認(rèn)可,，成為習(xí)慣法,，便具有法的約束力，成為法的淵源之一,。"可知,，將習(xí)慣作為民事裁判的依據(jù)，是國家司法對(duì)事實(shí)上的習(xí)慣的一種認(rèn)可,。但是某個(gè)習(xí)慣被司法機(jī)關(guān)通過民事裁判的方式適用后,，是否意味著其上升為習(xí)慣法,，且對(duì)今后的案件或者其他法院具有約束力？答案或許是否定的,。在具體個(gè)案中，法官適用某個(gè)習(xí)慣并形成生效判決,，對(duì)具體個(gè)案的當(dāng)事人具有法律約束力,。但是不可否認(rèn)習(xí)慣具有一定的地域性和特殊性，已生效的判決對(duì)其他案件的影響,，理應(yīng)具體問題具體分析,。而這也是本文采取相對(duì)微觀的視角來對(duì)民事習(xí)慣中的民族財(cái)產(chǎn)習(xí)慣進(jìn)行重點(diǎn)考察的重要原因。

（二）習(xí)慣與法律規(guī)則,、法律原則的關(guān)系

法規(guī)范一般可分為強(qiáng)制性法律規(guī)范和任意性法律規(guī)范,，強(qiáng)制性法律規(guī)范的適用應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于習(xí)慣，但是任意性法律規(guī)范是否能夠優(yōu)先于習(xí)慣,，尚存在不一致觀點(diǎn)。一般情況下,，法律規(guī)范優(yōu)先于習(xí)慣適用,，這是在《中華人民共和國民法典》第十條中確定的。但是在一定情況下,，任意性法律規(guī)范可能劣后于習(xí)慣適用,。如民法典第一百四十條的規(guī)定,，在認(rèn)定沉默是否可以視為意思表示時(shí)，將交易習(xí)慣作為認(rèn)定依據(jù)之一,。立法賦予習(xí)慣補(bǔ)充或解釋當(dāng)事人意思表示的功能，那么習(xí)慣的效力就可能優(yōu)先于任意性法規(guī),。

而對(duì)于法律原則與習(xí)慣的適用,，首先習(xí)慣的適用應(yīng)當(dāng)符合公序良俗等民法基本原則要求，民法典第十條明確"不得違背公序良俗",。其次在習(xí)慣符合民事基本原則要求的前提下,，考慮到習(xí)慣相較于原則更為具體，利于保持法律秩序的穩(wěn)定,，可優(yōu)先適用民事習(xí)慣,。民族民事習(xí)慣的適用與一般民事習(xí)慣適用同理，而且民族民事習(xí)慣更具有法律意義,。

二,、民族民事習(xí)慣司法適用的現(xiàn)狀分析

（一）中外習(xí)慣的司法適用的比較

作為普通法系代表的英國,，習(xí)慣屬于法律淵源之一，甚至英國制定法中許多概念需要借助判例進(jìn)行解釋,。1804年頒布的《法國民法典》并未將習(xí)慣確定為民事法律淵源,，更有法律規(guī)定自《拿破侖法典適用》之日起，法官不得再從國王敕令,、習(xí)慣等規(guī)范中尋找裁判依據(jù),。但是隨著工業(yè)革命到來和社會(huì)結(jié)構(gòu)的變化，法國民法學(xué)者開始認(rèn)可習(xí)慣作為法律淵源的地位,，法國法院開始對(duì)習(xí)慣規(guī)則進(jìn)行確認(rèn),，并在司法中適用。同樣,，《德國民法典》雖然也未在法律條文中明示習(xí)慣的法源地位,，但是司法實(shí)踐中不乏某種習(xí)慣出現(xiàn)在最高法院的判例中，借助司法實(shí)踐而成為習(xí)慣法,。

民國時(shí)期,，大理院和司法部通過發(fā)布判例和司法行政命令，將民事習(xí)慣引入司法審判之中,。民初司法機(jī)關(guān)審理案件時(shí),，以現(xiàn)行律民事有效部分為法律依據(jù)，但是顯然不能滿足社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的變化和民事案件激增的現(xiàn)狀,，民事習(xí)慣在民事訴訟中具有重要地位,。1915年北洋政府發(fā)布《審理民事案件應(yīng)注重習(xí)慣通傷》要求各地審判機(jī)構(gòu)注意在民事審判中適用民事習(xí)慣，并對(duì)民事習(xí)慣的調(diào)查取證做了規(guī)范,。大理院上字一二二號(hào)判例規(guī)定,，"法無明文規(guī)定者，從習(xí)慣,；無習(xí)慣者,，從條理。"在法律實(shí)踐層面確定了習(xí)慣作為法律淵源的地位,。而且對(duì)于民事習(xí)慣在司法審判中的具體適用，區(qū)分顯著習(xí)慣和非顯著習(xí)慣,，確定不同的適用規(guī)則,。

（二）民法典實(shí)施前后民族民事習(xí)慣司法適用的總體分析

鑒于《民法典》涵蓋了《民法總則》的內(nèi)容，且《民法典》第十條習(xí)慣司法適用的條款與《民法總則》中基本一致,，為更好地梳理《民法典》頒布后民族習(xí)慣的司法適用問題,，有必要對(duì)2017年10月1日《民法總則》生效后的適用進(jìn)行研究。故本文選取2018年至2020年《民法總則》生效后而《民法典》尚未生效時(shí)期,，和2021年至今《民法典》生效后時(shí)期這兩個(gè)時(shí)期民族習(xí)慣的司法適用進(jìn)行對(duì)比,，便于構(gòu)建更為合理的司法適用機(jī)制,。

以此為前提，本文對(duì)"中國裁判文書網(wǎng)"數(shù)據(jù)庫中公開生效的裁判文書進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析,，限定民事案由,，以"民族習(xí)慣"為關(guān)鍵詞，進(jìn)行全文檢索,。截至2022年9月30日,，共獲得案例418個(gè)。在2018年1月1 日至2022年9月30日期間210個(gè),，其中2022年6個(gè),、2021年34個(gè)、2020年52個(gè),、2019年48個(gè),、2018年70個(gè)，作為本文的分析樣本,。

1．區(qū)域分布

2021年1月1日﹣2022年9月30日,，40個(gè)案件分布在天津市（1)、內(nèi)蒙古自治區(qū)(1),、吉林?。?)、山東?。?),、四川省（10),、青海?。?)、遼寧?。?),、上海市(1)、河南?。?),、廣西壯族自治區(qū)（1)、貴州?。?),、云南省（2),、西藏自治區(qū)（1),、甘肅省（1)、新疆維吾爾自治區(qū)（2),?？芍拇ㄊ?、貴州省受理案件數(shù)量居多,，其余區(qū)域均為1到2起。

2018年1月1日﹣2020年12月31日,，170個(gè)案件分布在北京市（1),、天津市（4)、河北?。?),、遼寧省（2),、浙江?。?)、安徽?。?),、河南省（4),、湖北?。?)、廣東?。?),、廣西壯族自治區(qū)（24)、四川?。?9),、貴州省（15),、云南?。?3)、甘肅省(6),、青海?。?9，含最高人民法院1起）,、新疆維吾爾自治區(qū)（3),、新疆維吾爾自治區(qū)高級(jí)人民法院生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)分院（3)、內(nèi)蒙古自治區(qū)（1),、西藏自治區(qū)（2)、陜西省(1)、寧夏回族自治區(qū)（5),、山西?。?)、黑龍江?。?),、海南省（1),?？芍颇鲜?、廣西壯族自治區(qū),、四川省受理案件數(shù)量居多，青海省,、貴州省也受理十余起案件,，其余省份不到十起。

綜上,，《民法典》頒布前后受理案件數(shù)量均處于前三的為四川省,，總體看來貴州省、云南省,、廣西壯族自治區(qū),、青海省等邊疆地區(qū)或者少數(shù)民族聚居地區(qū)案件受理數(shù)量居多。

2．層級(jí)分布

2021年1月1日﹣2022年9月30日,，40個(gè)案件由高級(jí)法院審理的3起,、中級(jí)法院審理的14起、由基層法院審理的23起,。

2018年1月1日﹣2020年12月31日,，170個(gè)案件由最高法院審理的1起、高級(jí)法院審理的7起,、中級(jí)法院審理的50起,、基層法院審理的112起。

綜上,，基層法院審理的案件居多,，最高法院審理的1起，即2018年11月30日青海湘商投資產(chǎn)業(yè)發(fā)展有限公司,、山東世紀(jì)經(jīng)綸營銷企劃有限公司技術(shù)服務(wù)合同糾紛,，在裁定書中對(duì)"藏文豎寫"是否違背民族習(xí)慣，"藏文不得豎寫"是否為眾所周知的常識(shí)作出的認(rèn)定,。

3．案由分布

2021年1月1日﹣2022年9月30日,，其中人格權(quán)糾紛3起、婚姻家庭、繼承糾紛 18起,、物權(quán)糾紛7起,、侵權(quán)責(zé)任糾紛4起、合同,、無因管理,、不當(dāng)?shù)美m紛6起、與公司,、證券,、保險(xiǎn)、票據(jù)等有關(guān)的民事糾紛2起,。

2018年1月1日﹣2020年12月31日,，人格權(quán)糾紛11起、婚姻家庭,、繼承糾紛40起,、物權(quán)糾紛11起、合同,、無因管理,、不當(dāng)?shù)美m紛53起、知識(shí)產(chǎn)權(quán)與競爭糾紛2起,、勞動(dòng)爭議,、人事爭議27起、與公司,、證券,、保險(xiǎn)、票據(jù)等有關(guān)的民事糾紛2起,、侵權(quán)責(zé)任糾紛23起,、(2008-2011)-﹣歷史案由1起。

綜上,，2021年1月1日﹣2022年9月30日人格權(quán)糾紛,、婚姻家庭、繼承糾紛等人身權(quán)糾紛案件18起,，占同期所有民事案件的45%,2018年1月1日﹣2020年12月31日人格權(quán)糾紛,、婚姻家庭、繼承糾紛等人身權(quán)糾紛案件78起,，占同期所有民事案件的46%,可知《民法典》頒布前后人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)糾紛所占比例并未發(fā)生明顯變化,，但是具體案由案件有所變化，比如《民法典》頒布后勞動(dòng)爭議,、人事爭議糾紛尚未出現(xiàn),，與此同時(shí)人格權(quán)糾紛,、婚姻家庭、繼承糾紛案件比例大幅度下降,。

（三）我國民族民事習(xí)慣司法適用實(shí)踐

經(jīng)檢索,，在"中國裁判文書網(wǎng)"上獲取的以"民族習(xí)慣"為關(guān)鍵詞的民事案件中，以判決書方式結(jié)案的399起,，以裁定書方式結(jié)案的19起。本文選取的在2018年1月1日至2022年9月30日期間的210個(gè)案件中,，以判決書方式結(jié)案的195起,，以裁定書方式結(jié)案的15起。通過對(duì)所選取樣本的整理分析,，研究法院在具體個(gè)案中對(duì)民族民事習(xí)慣的適用,。

1．法院適用民族民事習(xí)慣的情形

一是查明案件事實(shí)。此時(shí)民族習(xí)慣的作用主要體現(xiàn)在作為法律事實(shí)構(gòu)成的要素上,，強(qiáng)調(diào)的是"事實(shí)性",。首先，民族習(xí)慣會(huì)對(duì)侵權(quán)糾紛賠償金額產(chǎn)生影響,。在吉林省白山市中級(jí)人民法院審理的中國人民財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司江源支公司,、 李寶國等機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任糾紛二審中,在關(guān)于營養(yǎng)費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)問題上, 一審法院認(rèn)為“因李寶國系回族, 結(jié)合其民族習(xí)慣,每日50元并不為過, 對(duì)此法院予以支持”,二審法院予以維持。在四川省會(huì)東縣人民法院審理的安正德,、安正榮等與吳大信等機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任糾紛一審中,原告安正德,、安正榮提出訴訟請(qǐng)求除死亡賠償金、喪葬費(fèi),、車費(fèi),、精神撫慰金以外,另有“彝族安葬人工費(fèi)損失”一項(xiàng), 雖然判決中并未對(duì)其進(jìn)行詳細(xì)解釋, 法院在判決結(jié)果中也未予采納。但是法院認(rèn)為“原告訴請(qǐng)的彝族安葬費(fèi)5000元, 應(yīng)屬于喪葬費(fèi)用中, 其在第2項(xiàng)訴 請(qǐng)中已包含,其再請(qǐng)求屬重復(fù)訴請(qǐng),本不應(yīng)支持,。 但此次交通事故死者馬某屬彝族,本院體現(xiàn)司法尊重少數(shù)民族習(xí)慣精神,維護(hù)少數(shù)民族合法權(quán)益,、維護(hù)民族團(tuán)結(jié)角度考慮,可以 適當(dāng)考慮支持該項(xiàng)費(fèi)用3000元為宜?！笨梢? 法院實(shí)質(zhì)上對(duì)“彝族安葬人工費(fèi)損失”是認(rèn)可的, 并且判決相應(yīng)賠償金額,。在中國某財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)有限公司阿勒泰地區(qū)分公司與王某、張某乙等機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任糾紛二審中,一審法院援用本地處理喪事的一般慣例及民族民事習(xí)慣,認(rèn)定雙方當(dāng)事人爭議的誤工時(shí)間為 7天,二審法院予以維持,。

其次,民族習(xí)慣會(huì)對(duì)勞動(dòng)爭議糾紛節(jié)假日時(shí)間認(rèn)定產(chǎn)生影響,。我國幅員遼闊、民族眾多,各民族生活習(xí)俗各異,在多年的發(fā)展中形成不同的民俗和節(jié)慶文化,?？紤]到尊重少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣,根據(jù)國務(wù)院《全國年節(jié)及紀(jì)念日放假辦法》(2014 年 1 月 1 日起施行版)第四條規(guī)定: “少數(shù)民族習(xí)慣的節(jié)日,由各少數(shù)民族聚居地區(qū)的地方人民政府,按照各該民族的習(xí)慣,規(guī)定放假日期”。據(jù)此,《新疆維吾爾自治區(qū)人民政府關(guān)于修改〈新疆維吾爾自治區(qū)少數(shù)民族習(xí)慣節(jié)日放假辦法〉的決定》 《廣西壯族自治區(qū)少數(shù)民族習(xí)慣節(jié)日放假辦法》等地方性規(guī)章對(duì)民族習(xí)慣節(jié)日作出規(guī)定,如新疆維吾爾自治區(qū)肉孜節(jié),、古爾邦節(jié),、廣西壯族自治區(qū)三月三節(jié)等,。在廣西潔邦環(huán)保科技有限公司上林縣分公司,、邱炳朝勞動(dòng)爭議一審,、新疆華蒙通物流有限公司與馮國權(quán)勞動(dòng)爭議一審、周其備,、廣西萬德豐物業(yè)服務(wù)有限公司勞動(dòng)爭議二審等案件中,法官根據(jù)法律法規(guī)以及地方性法規(guī),、規(guī)章在對(duì)節(jié)假日作出認(rèn)定基礎(chǔ)上,對(duì)加班工資的支付作出判決。而且在平果超能電子醫(yī)療器械科技有限公司,、廣州市澤譽(yù)信息科技有限公司買賣合同糾紛二審中,認(rèn)為超能公司辯稱 “壯族三月三”并非國家法定節(jié)假日缺乏依據(jù),。

再次, 民族習(xí)慣對(duì)原被告主體資格的確定的影響。在顧海燕與赤列頓珠修理合同糾紛一審案件中,欠條中所載的被告名稱“赤列”,與被告名稱“赤列頓珠”不符, 但考慮到民族習(xí)慣,即僅用姓名中的前兩個(gè)字代替全稱,認(rèn)定被告主體適格,。另在焦咩方團(tuán)訴焦月方團(tuán),、王二團(tuán)旺、焦巖凹門買賣合同糾紛一審案件中, 原告提交了一份證據(jù),即芒市風(fēng)平鎮(zhèn)風(fēng)平村委會(huì)芒波村民小組出具的證明, 證實(shí)因傣族的民族習(xí)慣,喜歡取小名,原告和收據(jù)中方團(tuán)為同一人,法院予以認(rèn)可,。

二是裁判民事案件,。此時(shí)民族習(xí)慣的作用主要體現(xiàn)在法律論證過程中的援引,強(qiáng)調(diào)的是“規(guī)范性”。首先,民族習(xí)慣對(duì)民事歸責(zé)的影響,。在李精成,、李聚黃等健康權(quán)糾紛、廖興文,、王正蘭生命權(quán),、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛等侵權(quán)案件中, 民事習(xí)慣在認(rèn)定是否存在侵權(quán)行為以及是否具有過錯(cuò)中發(fā)揮了作用,?！案鞣疆?dāng)事人之間按民族風(fēng)俗基于雙方系家族關(guān)系相互之間拜年喝酒,符合當(dāng)時(shí)的民族習(xí)慣”“因當(dāng)?shù)亍翱磿?huì)”,張玉寶提供酒水給親戚朋友就餐,符合當(dāng)?shù)氐拿褡辶?xí)慣和民風(fēng)民俗”, 在判斷當(dāng)事人對(duì)損害是否承擔(dān)賠償責(zé)任時(shí), 先對(duì)喝酒行為是否符合民族習(xí)慣進(jìn)行評(píng)價(jià), 在符合民族習(xí)慣的前提下再具體分析當(dāng)事人是否存在過錯(cuò)、是否盡到安全義務(wù),。

其次, 民事習(xí)慣對(duì)婚姻家庭糾紛的影響,。經(jīng)過對(duì)所選樣本的分析,發(fā)現(xiàn)民族習(xí)慣在婚姻家庭及其衍生出的糾紛中的適用是比較常見的。彩禮返還,、婚姻成立,、子女撫養(yǎng)、父母贍養(yǎng)等案件中,民族習(xí)慣的適用與否往往對(duì)裁判結(jié)果發(fā)生重大影響,。 在婚姻財(cái)產(chǎn)糾紛案件中,基于當(dāng)?shù)孛褡辶?xí)慣,男方于婚前支付一定的財(cái)物給女方, 可稱為彩禮,在符合《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋(一)》第五條的前提下,法院予以支持,。但是在特殊情況下彩禮并非全部返還,如在馬某 1 與馬某婚約財(cái)產(chǎn)糾紛一案中,法院認(rèn)為“馬某1與馬某12 雖經(jīng)人介紹確立戀愛關(guān)系后。按照民族習(xí)慣舉行了婚禮,但雙方未辦理結(jié)婚登記, 現(xiàn)雙方不愿繼續(xù)共同生活, 故馬某1主張返還彩禮符合法律規(guī)定應(yīng)予支持,。鑒于雙方已經(jīng)共同生活并生育了孩子,基于公平原則和公序良俗原則,馬某12,、馬某13、馬某14按40%比例返還較為妥當(dāng),對(duì)答辯意見予以采納,確定為 30800元,?！痹诒景钢?雖然雙方未辦理結(jié)婚登記,但是考慮到生活事實(shí),法院最終判決彩禮部分返還,。另外,在王某與劉某1、劉某2分家析產(chǎn)糾紛一案中獨(dú)生子和父母同家居住共同生活的習(xí)慣,何乜配,、羅雪,、羅春等承包地征收補(bǔ)償費(fèi)用分配糾紛一案中兒子承擔(dān)父母親喪葬費(fèi)用的主要支出、女兒在葬禮中亦購買牲畜進(jìn)行祭祀的習(xí)慣,韋長平,、陳秀文等與韋立杰贈(zèng)與合同糾紛一案中所有家庭成員無論長幼均應(yīng)視為家庭財(cái)產(chǎn)的共有人的習(xí)慣等,皆是對(duì)民族習(xí)慣的理解和認(rèn)可,。

另外,民族習(xí)慣對(duì)其他民事糾紛也發(fā)生影響。在艾永立與申玉海侵權(quán)責(zé)任糾紛一案中,內(nèi)蒙古自治區(qū)寧城縣人民法院“新墳是隨祖墳而葬”的民族習(xí)慣,認(rèn)為被告申玉海家在爭議墓地原先埋有祖墳,被告申玉海家可以在爭議土地埋葬新墳,現(xiàn)原告艾永立以被告申玉海家的墳?zāi)骨终妓业牧值貫橛善鹪V要求被告申玉海將墳?zāi)惯w出的要求不符合當(dāng)?shù)孛褡辶?xí)慣,違背公序良俗,故對(duì)原告要求被告停止侵權(quán)行為恢復(fù)土地原狀的訴訟請(qǐng)求不予支持,。

2. 法院排除適用民族民事習(xí)慣的情形

上文所述及的皆為法院在對(duì)具體案件的判決中對(duì)民族習(xí)慣予以適用的情形,或是基于查明案件事實(shí)的需要,或是作為對(duì)案件裁判的依據(jù),總之體現(xiàn)的是法院對(duì)民事習(xí)慣的認(rèn)可,。但是并非所有的民族習(xí)慣都能得到司法審判的采納,根據(jù) 《民法典》第十條的規(guī)定,習(xí)慣的適用是有前提條件的,即法律沒有規(guī)定的,且不得違背公序良俗。在對(duì)所選樣本進(jìn)行分析中,發(fā)現(xiàn)法院對(duì)民族習(xí)慣的排除適用也是常有的,。首先,在法律有規(guī)定的情形下民族習(xí)慣的排除適用,最典型的是對(duì)以民族習(xí)慣締結(jié)婚姻關(guān)系的不認(rèn)可。 在楊落芳,、沈建同 居關(guān)系析產(chǎn)糾紛一案中,云南省寧蒗彝族自治縣人民法院認(rèn)為 “原告楊落芳與被告沈建未 依法辦理結(jié)婚證, 按民俗舉辦婚禮后開始同居生活,原,、被告雙方屬同居關(guān)系,不是合法的婚姻關(guān)系?！?但是,即便對(duì)婚姻關(guān)系不認(rèn)可,對(duì)同居關(guān)系存續(xù)期間的權(quán)利義務(wù)的處理上又做了考慮,。 在阿某1與阿某2、阿某3婚約財(cái)產(chǎn)糾紛一案中,對(duì)于被告阿某3應(yīng)返還 其從原告阿某1處收取的彩禮款一事,“鑒于原,、被告于××××年××月××日按民族習(xí)慣舉行婚禮,且以夫妻名義共同生活了一段時(shí)間,故本院酌情考慮被告返還原告彩禮120 000.00 元”,。而且,對(duì)于彩禮返還的數(shù)額, 民族習(xí)慣中不符合法律規(guī)定的, 法院也不予支持。在尺某,、盧某離婚糾紛一案中,對(duì)于尺某 “因盧某過錯(cuò)造成離婚, 按照彝族習(xí)俗以彩禮的三倍賠償尺某 135000元的主張,法院認(rèn)為 “尺某并無證據(jù)證明造成離婚的原因是因盧某過錯(cuò)所致,且在訴訟前和訴訟過程中,雙方也未按照石棉縣彝族風(fēng)俗習(xí)慣調(diào)解成功,。故尺某的該項(xiàng)主張,由于無證據(jù)證明符合法律規(guī)定,或者符合石棉縣彝族風(fēng)俗習(xí)慣,本院不予支持?！?/span>

此外,在合同糾紛中也可能存在對(duì)民族習(xí)慣的排除適用,。韋忠平 胡廷英合同糾紛二審一案中,云南省文山壯族苗族自治州中級(jí)人民法院在對(duì)韋忠平、胡廷英與西山社區(qū)中寨小組之間口頭協(xié)議的效力如何的問題進(jìn)行審理中,援引《中華人民共和國森林法》第十五條第三款,森林,、林木,、林地的所有者和使用者應(yīng)當(dāng)依法保護(hù)和合理利用森林、林木,、林地,不得非法改變林地用途和毀壞森林,、林木、林地,和《殯葬管理?xiàng)l例》第十條第一款禁止在耕地,、林地建造墳?zāi)沟囊?guī)定,認(rèn)為 “雙方口頭達(dá)成的上述協(xié)議具備合同的性質(zhì),該合同內(nèi)容涉及改變西山社區(qū)中寨小組所有的集體林地用途為建造墳?zāi)?違反了上述法律,、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定,且隨著文山市殯葬改革政策的推行,韋忠平、胡廷英建蓋的空墳?zāi)挂驯徽块T拆除,?！惫矢鶕?jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條第五款的強(qiáng)制性規(guī)定,認(rèn)定韋忠平,、胡廷英與西山社區(qū)中寨小組達(dá)成的口頭協(xié)議屬于無效合同。

值得注意的是,青海湘商投資產(chǎn)業(yè)發(fā)展有限公司與山東世紀(jì)經(jīng)綸營銷企劃有限公司技術(shù)服務(wù)合同糾紛中,青海省海東市中級(jí)人民法院一審,、青海省高級(jí)人民法院二審至最高 民法院再審 雙方圍繞山東世紀(jì)經(jīng)綸營銷企劃有限公司提供的產(chǎn)品宣傳頁,、包裝標(biāo)識(shí)等涉及是否違背民族習(xí)慣發(fā)生爭議,一審法院以未提供證據(jù)予以證實(shí)駁回原告請(qǐng)求。二審法院認(rèn)為“因未提交證據(jù)予以證實(shí),結(jié)合其在接受經(jīng)綸企劃公司工作成果時(shí)并未提出異議這一事實(shí),故對(duì)其主張不予采信”,最高人民法院在再審中認(rèn)為,“經(jīng)查, 經(jīng)綸企劃公司在履行合同義務(wù)期間,已及時(shí)將上述工作成果通過郵件發(fā)送至湘商投資公司指定郵箱中,湘商投資公司接收上述工作成果,對(duì)此并未提出任何書面異議,。湘商投資公司并未提交證據(jù)證明,“藏文豎寫”違背民族習(xí)慣,也無確切證據(jù)證實(shí)“藏文不得豎寫”為眾所周知的常識(shí),。故對(duì)湘商投資公司的相關(guān)主張不予支持?！笨芍?主張適用民族習(xí)慣的一方承擔(dān)一定的舉證責(zé)任,否則要承擔(dān)舉證不能的后果,。

3. 其他情形

通過考察2018—2022年中國裁判文書網(wǎng)公開的民事判決發(fā)現(xiàn),除了在具體案件中對(duì)民族習(xí)慣的適用以外,民族習(xí)慣適用的原則偶爾也會(huì)在民事判決中被提及。 在吉某1,、吉某2等婚約財(cái)產(chǎn)糾紛民事一審民事裁定書中,“按照民族習(xí)慣支付彩禮或者返還彩禮,應(yīng)當(dāng)以法律為依據(jù),禁止結(jié)婚索取財(cái)物,尊重婚姻自主選擇權(quán), 踐行自由和平等的社會(huì)主義核心價(jià)值觀,結(jié)合民族習(xí)慣,依法妥善處理案涉糾紛”,。在尺某、盧某離婚糾紛民事二審民事判決書中,“尊重少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣,是黨和國家民族政策的重要組成部分,妥善運(yùn)用民族風(fēng)俗習(xí)慣,結(jié)合我國相關(guān)法律規(guī)定處理糾紛,有利于定分止?fàn)?。但在作為少?shù)民族的雙方當(dāng)事人進(jìn)行訴訟時(shí),民族風(fēng)俗習(xí)慣必須符合相關(guān)的法律規(guī)定,。”

另外,民族商事習(xí)慣在案件判決中的適用值得關(guān)注,。相較于民事習(xí)慣,商事習(xí)慣在具體案件中的適用具有復(fù)雜性,需要考量的因素也更為多元,。由于我國民事立法秉持民商合一的傳統(tǒng),商事習(xí)慣亦為《民法典》第十條文義涵攝的法源范圍。在馬俊林與李亮亮合同糾紛一案中,被告李亮亮辯稱被答辯人在距離答辯人蘭州拉面館不足一千米處開設(shè)蘭州拉面館的行為違反民族習(xí)慣,指出“對(duì)于經(jīng)營蘭州拉面生意,甘肅及青?；刈迦嗣裢ㄟ^總結(jié)經(jīng)營經(jīng)驗(yàn)和習(xí)慣,為了保護(hù)蘭州拉面品牌源遠(yuǎn)流長,避免民族內(nèi)部同行業(yè)惡意競爭或不正當(dāng)競爭, 經(jīng)民族商會(huì)和拉面協(xié)會(huì)共同商定,民族內(nèi)部經(jīng)營蘭州拉面館在縣城不得在原有的拉面館周邊一千米開設(shè)第二家蘭州拉面店,。”河南省延津縣人民法院在判決中,雖然未對(duì)蘭州拉面館的開設(shè)距離是否符合民族習(xí)慣作出認(rèn)定,但是判決雙方基于開設(shè)距離所簽訂的馬俊林與李亮亮的補(bǔ)償協(xié)議有效,駁回了原告馬俊林的訴訟請(qǐng)求,。

三,、民族民事習(xí)慣司法適用的實(shí)踐困境

雖然《民法典》對(duì)民事習(xí)慣的司法適用提供規(guī)則指引,但是以《民法典》第十條為主的法律規(guī)范僅為原則性規(guī)范,而且民事習(xí)慣司法適用規(guī)則并未考慮民族習(xí)慣具有不同于民事習(xí)慣的特殊性,從而導(dǎo)致法院在適用民族民事習(xí)慣時(shí)可能面臨較多困境。

（一）民族民事習(xí)慣規(guī)范性的欠缺

與一般民事習(xí)慣一樣,“民族民事習(xí)慣具有內(nèi)源的傳統(tǒng)型,、地域性與環(huán)境有限性,、 不確定性等固有缺陷”,但是民族習(xí)慣還具有自身特點(diǎn),需要我們?cè)谒痉ㄟm用中予以重視。一是民族性,。作為民族成員在長期的生產(chǎn),、生活和社會(huì)交往中形成的行為規(guī)范,民族民事習(xí)慣歷史的慣性和約定俗成的韌性使其成為國家法之外解決社會(huì)糾紛的重要規(guī)則。民族民事習(xí)慣因民族的不同而不同,甚至同一民族不同地域的習(xí)慣都會(huì)有所差異,。二是歷史性,。早在晚清民國時(shí)期,涉外民商事案件的法律淵源主要包括國內(nèi)立法、條約和習(xí)慣三個(gè)方面的內(nèi)容,。由于民族較多且分布較廣, 各民族在處理糾紛時(shí)的習(xí)慣也有不同,在處理涉外糾 紛時(shí)所采用的地方習(xí)慣法難免侵染民族特色,比如,回民往往依據(jù)“經(jīng)典”調(diào)解糾紛,所謂經(jīng)典即指的是以 《古蘭經(jīng)》為主的伊斯蘭教經(jīng)典,。有清一代,雖然刑事案件一般由《大清律例》進(jìn)行裁判,但是民商事糾紛依然采用地方民族習(xí)慣來解決。三是復(fù)雜性,。由于歷史原因,邊疆民族地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展往往滯后與內(nèi)地省份,生長在茲的人民的社會(huì)認(rèn)知,、法律素養(yǎng)等也比較匱乏,他們?cè)诿袷略V訟中援引的所謂民族民事習(xí)慣,不少是與國家法律法規(guī)不符的,甚至是嚴(yán)重違背的,比如以民族習(xí)慣而舉辦結(jié)婚儀式而不去辦理婚姻登記,收養(yǎng)子女但并未履行相應(yīng)手續(xù)等等,這種情況是對(duì)審判人員的一種考驗(yàn),考驗(yàn)其是否能夠處理好民族民事習(xí)慣和法律法規(guī)的關(guān)系,在具體案件的辦理中準(zhǔn)確地適用或排除適用某個(gè)民族民事習(xí)慣,。

（二）民族民事習(xí)慣程序化的欠缺

針對(duì)習(xí)慣的生效要件,學(xué)界主流學(xué)說為 “四要件說”,即人人確信以為法之心,一定時(shí)期內(nèi)反復(fù)為同一行為、法令所未規(guī)定之事項(xiàng)及無悖于公共秩序與利益,。其中“法令所未規(guī)定之事項(xiàng)”和“無悖于公共秩序與利益”已被《民法典》第十條所采納,。但是“人人確信以為法之心”和“一定時(shí)期內(nèi)反復(fù)為同一行為”缺乏外在的識(shí)別要件,在司法實(shí)踐中如何對(duì)這兩個(gè)要件進(jìn)行識(shí)別和認(rèn)定,值得我們思考。 實(shí)踐中,法院往往要求當(dāng)事人對(duì)此要件予以舉證證明,。對(duì)于民族習(xí)慣是否符合“法令所未規(guī)定之事項(xiàng)”和“無悖于公共秩序與利益”,需要法院在案件審理中予以審查,但是審查的原則,、標(biāo)準(zhǔn)、程序等尚存在一定的爭議,。而且,民事習(xí)慣的適用方式多采用在判決書及其他法律文書中以間接說理論證的形式出現(xiàn),。

此外,在對(duì)商事習(xí)慣的適用中,也存在一些問題。首先由于商事習(xí)慣不同于貫徹市民社會(huì)理念的一般民事習(xí)慣,對(duì)商事習(xí)慣的評(píng)價(jià)存在專注于公平合理原則,忽視商事活動(dòng)的靈活性和創(chuàng)新性等特點(diǎn)的缺陷,。而且,基于對(duì)商事習(xí)慣彌補(bǔ)商法漏洞的謹(jǐn)慎, 商事習(xí)慣較少作為判決依據(jù),更多地出現(xiàn)在裁判文書說理部分,。在馬俊林與李亮亮合同糾紛一案中,法院甚至未對(duì)“清真面館距離”這一回族習(xí)慣作出任何評(píng)價(jià),而是以協(xié)議是否具有效力來作為判決的重要依據(jù)。此外,在司法實(shí)踐中還存在商事習(xí)慣適用突破“商事制定法民事制定法-商事習(xí)慣”的適用順位的情況,這種突破是否應(yīng)給與肯定,值得我們商榷,。

四,、完善民族習(xí)慣司法適用的建議

“民間規(guī)范的司法運(yùn)用始終是一項(xiàng)需要持續(xù)推進(jìn)的未完全理論化的事業(yè)”,作為民間規(guī)范的重要組成部分,民族民事習(xí)慣在司法審判中具有重要的功能作用,一方面它可以為民事案件審理特別是在缺乏法律法規(guī)的情況下提供一種裁判依據(jù), 另一方面它可以為各民族生活生產(chǎn)秩序的維系貢獻(xiàn)力量。本文通過對(duì)民族民事習(xí)慣司法適用的現(xiàn)狀分析及實(shí)踐困境的分析,從宏觀和微觀兩大方面提出完善民族民事習(xí)慣司法適用的建議,。

（一）從宏觀方面,建立民族民事習(xí)慣的查驗(yàn)機(jī)制,適時(shí)適地開展民族民事習(xí)慣調(diào)查工作

“民族習(xí)慣是各民族在長期的生產(chǎn)生活中自發(fā)形成的行為規(guī)范,具有內(nèi)部性”, 通過開展民族習(xí)慣調(diào)查將其顯性化和固定化,是民族習(xí)慣能夠規(guī)范地長久地適用于司法審判的先決條件?；仡櫄v史,中國近代全國范圍大規(guī)模的開展的民商事習(xí)慣調(diào)查主要有兩次,一次是清政府于光緒三十三年(1907 年)組織的民商事習(xí)慣調(diào)查,一次是民國七年(1918 年)北洋政府組織的民商事習(xí)慣調(diào)查,。此外,陜甘寧邊區(qū)高等法院于1942年至1944年開 展民事習(xí)慣調(diào)查,共收集8各縣69條具有權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的民事習(xí)慣,形成了《中國民事習(xí)慣大全》、北洋政府司法部《民商事習(xí)慣調(diào)查錄》,、南京國民政府司法行政部《民事習(xí)慣調(diào)查報(bào)告錄》等調(diào)查成果,對(duì)清末民初的民事立法,、司法產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。在對(duì)今日民族習(xí)慣調(diào)查的機(jī)制設(shè)計(jì)時(shí),我們應(yīng)該充分學(xué)習(xí)清末民初民商事習(xí)慣調(diào)查的經(jīng)驗(yàn),。

首先,確定調(diào)查機(jī)構(gòu)和人員,。清末民商事習(xí)慣調(diào)查始于光緒三十三年(1907 年),由修訂法律館負(fù)責(zé), 同年各省設(shè)立調(diào)查局。民國七年 (1918 年),北洋政府司法部要求全國各地設(shè)立民商事習(xí)慣調(diào)查會(huì),遂開始民商事調(diào)查運(yùn)動(dòng),?？芍?無論是清末時(shí)期還是民國時(shí) 期,民事習(xí)慣調(diào)查都建立了從中央到地方的調(diào)查機(jī)構(gòu),故而我們?cè)诳紤]機(jī)構(gòu)設(shè)置時(shí),也要統(tǒng)籌兼顧中央和地方,做到政令統(tǒng)一上情下達(dá)、下情上傳,便于調(diào)查工作的開展,。至于調(diào)查機(jī)構(gòu)的人員,則可以司法人員為主,廣泛動(dòng)員基層工作人員,、相關(guān)學(xué)者等參與,積極建言獻(xiàn)策。而且考慮到民族習(xí)慣的特殊性,各級(jí)民族宗教主管機(jī)關(guān)也應(yīng)加入,。

其次,制訂調(diào)查章程和規(guī)則,。清廷分別于宣統(tǒng)元年(1909年)和宣統(tǒng)二年(1910年) 頒布《法律館調(diào)查各省商習(xí)慣條例》《調(diào)查民事習(xí)慣章程十條》,其中《法律館調(diào)查各省商習(xí)慣條例》分為五個(gè)章節(jié),對(duì)二十四種營業(yè)習(xí)慣的調(diào)查問題作出設(shè)計(jì)。 及至民國時(shí)期,民商事習(xí)慣調(diào)查工作開始后,各地民商事習(xí)慣調(diào)查會(huì)陸續(xù)制定相應(yīng)章程,、規(guī)則,以《湖南省民商事習(xí)慣調(diào)查會(huì)章程及附屬規(guī)則》為例,規(guī)章主要分為會(huì)章,、調(diào)查規(guī)則,、編纂規(guī)則三個(gè)章節(jié)。故而我們?cè)陂_展民族習(xí)慣調(diào)查活動(dòng)前,須先制訂調(diào)查章程和規(guī)則,各地在中央調(diào)查章程的指導(dǎo)下,結(jié)合地方實(shí)際,制訂適用于地方的章程,。在章程內(nèi),不僅要規(guī)定調(diào)查目的,、調(diào)查原則等,更要對(duì)調(diào)查內(nèi)容和問題做詳細(xì)規(guī)定。特別是對(duì)于商事習(xí)慣要給予足夠的重視,可設(shè)置不同于民事習(xí)慣的調(diào)查內(nèi)容和問題,。

再次, 收集整理調(diào)查成果,。民事習(xí)慣調(diào)查在多大程度上能發(fā)揮作用,不僅在于調(diào)查活動(dòng)的開展過程,也在于通過調(diào)查所得的資料的分析、整理,。如果民事習(xí)慣調(diào)查完畢,即將收集的各類資料束之高閣,而不是將其進(jìn)行系統(tǒng)研究,那么調(diào)查的意義將大打折扣,清末調(diào)查成果的散佚就不得不說是一個(gè)遺憾,。在對(duì)調(diào)查成果的整理中, 要明確由哪個(gè)機(jī)構(gòu)來完成此項(xiàng)工作,這決定了成果的是否具有法律強(qiáng)制力, 直接影響其在司法審判中的地位。也要明確調(diào)查成果的體例安排,是以地域進(jìn)行分類,還是以習(xí)慣類別進(jìn)行分類,考慮怎樣的體例安排便于司法人員在審判實(shí)踐中適用,。

（二）從微觀方面, 完善民族民事習(xí)慣的適用機(jī)制, 優(yōu)化民族民事習(xí)慣的識(shí)別和適用

首先,在一般情況下民族民事習(xí)慣的適用劣后于法律的適用,但優(yōu)于民事習(xí)慣的適用,。根據(jù)《民法典》第十條的規(guī)定,只有在法律沒有規(guī)定的前提下,才可能適用民事習(xí)慣,而民族民事習(xí)慣作為民事習(xí)慣的下位概念,當(dāng)然需要受此條款的約束。 但是需要注意,由于強(qiáng)制性規(guī)范體現(xiàn)國家公權(quán)對(duì)私法秩序的維護(hù),是民事生活的 “底線”,故而強(qiáng)制性規(guī)范必然優(yōu)于民事習(xí)慣的適用,。但是對(duì)于任意性規(guī)范是否優(yōu)于民事習(xí)慣的適用,是值得商榷的,。若是嚴(yán)格按照《民法典》第十條的字面意思, 似乎無論是強(qiáng)制性規(guī)范還是任意性規(guī)范都皆因其法律的地位而優(yōu)于民事習(xí)慣的適用。但若考慮到民族民事習(xí)慣在解決民事糾紛中的功能優(yōu)勢(shì),不妨賦予其優(yōu)于任意性規(guī)范的適用順位,原因是任意性規(guī)范可被視為是對(duì)當(dāng)事人民事活動(dòng)的指導(dǎo)和建議,當(dāng)事人是可以通過約定進(jìn)行排除任意性規(guī)范的適用,當(dāng)事人若是通過約定排除規(guī)范的適用同時(shí)選擇某種民族民事習(xí)慣的適用,理應(yīng)得到司法裁判 的認(rèn)可,。另外,關(guān)于民事習(xí)慣和民族民事習(xí)慣的適用順位問題,是局部和整體的關(guān)系,也是特別和一般的關(guān)系,。可以參考特別法和一般法的適用,因特別法優(yōu)于一般法,故而民族民事習(xí)慣優(yōu)于民事習(xí)慣,這樣更有利于裁判結(jié)果的接受和遵循,。

其次,在適用規(guī)則的設(shè)計(jì)上,既要重視民族習(xí)慣的識(shí)別,又不能忽視民族習(xí)慣的具體適用,。在對(duì)民族習(xí)慣進(jìn)行識(shí)別中,可以依據(jù)“四要件說”以外觀標(biāo)準(zhǔn)和內(nèi)在標(biāo)準(zhǔn)的雙重標(biāo)準(zhǔn)對(duì)擬適用的民族習(xí)慣進(jìn)行考察。在外觀標(biāo)準(zhǔn)下,主要是對(duì)“人人確信以為法之心”和“一定時(shí)期內(nèi)反復(fù)為同一行為”的審查,在青海湘商投資產(chǎn)業(yè)發(fā)展有限公司,、山東世紀(jì)經(jīng)綸營銷企劃有限公司技術(shù)服務(wù)合同糾紛等案件審理過程中,“藏文不得豎寫”等民族習(xí)慣是否適用直接影響當(dāng)事人責(zé)任分配進(jìn)而對(duì)案件審判結(jié)果造成改變,。但是由于無法證明擬適用的民族習(xí)慣是“眾所周知的常識(shí)”, 最終審理法院排除民族習(xí)慣在案件中的適用。在內(nèi)在標(biāo)準(zhǔn)下,主要是對(duì)“四要件說”中另外兩個(gè)要件,即“法令所未規(guī)定之事項(xiàng)”和“無悖于公共秩序與利益”的審查,與《民法典》第十條的規(guī)定相契合,。在吉某1,、吉某2等婚約財(cái)產(chǎn)糾紛、尺某,、盧某離婚糾紛等案件審理過程中,“按照民族習(xí)慣支付彩禮或者返還彩禮,應(yīng)當(dāng)以法律為依據(jù)”“但在作為少數(shù)民族的雙方當(dāng)事人進(jìn)行訴訟時(shí), 民族風(fēng)俗習(xí)慣必須符合相關(guān)的法律規(guī)定”等說法為民族習(xí)慣的適用奠定前提條件,。 在韋忠平、胡廷英合同糾紛一案的審理過程中,在一審法院認(rèn)為“該協(xié)議符合當(dāng)時(shí)殯葬政策,、符合當(dāng)時(shí)的民族習(xí)慣,。依照民事法律的相關(guān)規(guī)定法律沒有規(guī)定,可以適用民族習(xí)慣。該協(xié)議不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定,合法有效”的情況下,而二審法院認(rèn)為 “雙方口頭達(dá)成的上述協(xié)議具備合同的性質(zhì),該合同內(nèi)容涉及改變西山社區(qū)中寨小組所有的集體林地用途為建造墳?zāi)?違反了上述法律,、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定,且隨著文山市殯葬改革政策的推行,韋忠平,、胡廷英建蓋的空墳?zāi)挂驯徽块T拆除。因此,本案韋忠平、胡廷英與西山社區(qū)中寨小組達(dá)成的口頭協(xié)議屬于無效合同”,。本案中,民族民事習(xí)慣是否違反法律規(guī)定,民族民事習(xí)慣是否夠適用,直接影響當(dāng)事人之間合同效力,雖然兩級(jí)法院的裁判結(jié)果大相徑庭,但是均對(duì) 該民族習(xí)慣進(jìn)行了適用與否進(jìn)行了論證,。

此外, 通過對(duì)所選取案件的考察發(fā)現(xiàn),在民族民事習(xí)慣的適用問題上,審理法院多采取的是“誰主張誰舉證”原則,即主張適用民族民事習(xí)慣的一方向法院提供相關(guān)證據(jù),證明民族民事習(xí)慣能夠適用于案件處理中,若不能證明,則承擔(dān)舉證不利的責(zé)任,青海湘商投資產(chǎn)業(yè)發(fā)展有限公司、山東世紀(jì)經(jīng)綸營銷企劃有限公司技術(shù)服務(wù)合同糾紛等案件中皆是由于當(dāng)事人舉證不能,而未能對(duì)民族習(xí)慣予以適用,。 但是舉證證明民族習(xí)慣符合“四要件說”,對(duì)于當(dāng)事人來說,是有一定難度的,特別是長期生活在邊疆地區(qū)的普通民眾,對(duì)法律規(guī)定,、證據(jù)規(guī)則的知悉程度致使他們可能無法完成,而且民族民事習(xí)慣本身固有的復(fù)雜性也不易于普通民眾獲取和證明。在這種情況下,審理法院應(yīng)當(dāng)采用積極的態(tài)度,必要的時(shí)候可依職權(quán)調(diào)取證據(jù),并進(jìn)行司法判斷和審查后,直接運(yùn)用于具體案件的裁判之中,。法院可采取閱讀文獻(xiàn),、咨詢專家、函詢有關(guān)單位等方式,也可采用選擇具備相關(guān)知識(shí)的陪審員或者采用巡回審判等方式,來充分準(zhǔn)確地了解案件涉及的民族民事習(xí)慣,。另外,在民事案件的調(diào)解過程中,糾紛處理解決的方法更具靈活性和多元性,尊重民族民習(xí)慣對(duì)雙方的糾紛進(jìn)行調(diào)解,更有利于實(shí)現(xiàn)定分止?fàn)幍哪康?。在李偉、李牛記等與李小四解除收養(yǎng)關(guān)系糾紛一案中,云南省元陽縣人民法院認(rèn)為 “本案糾紛發(fā)生地系少數(shù)民族哈尼族聚居區(qū),社會(huì)發(fā)育程度相對(duì)滯后,公民法律素養(yǎng)有待提升,民族習(xí)慣與風(fēng)俗與村規(guī)民約等對(duì)人們的日常生活有相當(dāng)?shù)募s束力,在與法律規(guī)定沒有原則性沖突時(shí),少數(shù)民族優(yōu)秀傳統(tǒng)文化對(duì)促 進(jìn)當(dāng)?shù)厣鐣?huì)進(jìn)步與穩(wěn)定,、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展起到一定作用”,。

結(jié)語

民事習(xí)慣長期以來一直是鄉(xiāng)村社會(huì)治理和鄉(xiāng)村秩序構(gòu)建的紐帶,同時(shí)也是中華民族傳統(tǒng)文化的積淀和體現(xiàn),民族民事習(xí)慣在中國古代邊疆地區(qū)糾紛處理中也發(fā)揮著重要作用。晚清時(shí)期,中俄雙方官員定期在西北邊境地區(qū)組建會(huì)審法庭,適用哈薩克族習(xí)慣法和伊斯蘭教法,對(duì)民間民刑糾紛進(jìn)行處理,即所謂司牙孜制度,。根據(jù) 《哈薩克法初探》的記載“十九世紀(jì)末,在塔城,、伊犁、喀什噶爾附近中俄邊界地區(qū),沙俄,、清朝官員和哈薩克部落頭人每三年,、五年開會(huì)一次,討論雙方糾紛問題,依哈薩克習(xí)慣法清理兩屬邊民互控積案?！弊?879年創(chuàng)辦司牙孜以來,中俄共舉辦司牙孜16次,其中塔城9次, 伊犁5次,喀什噶爾2次,另舉辦規(guī)模有限的司牙孜會(huì)若干,共辦結(jié)三萬五千余件中俄邊民糾紛,。司牙孜制度的建立,對(duì)晚清時(shí)期中俄邊民糾紛的裁判發(fā)揮積極作用,并對(duì)今日國際糾紛的和平解決提供有益借鑒。

如今, 習(xí)慣作為鄉(xiāng)村治理的一種本土資源,是傳統(tǒng)鄉(xiāng)土社會(huì)構(gòu)建和穩(wěn)定社會(huì)秩序的紐帶, 也是鄉(xiāng)村社會(huì)治理最常見的一種表現(xiàn)形式,。當(dāng)下鄉(xiāng)村尤其是邊疆民族地區(qū)的鄉(xiāng)村經(jīng)濟(jì)仍然不太發(fā)達(dá),民族民事習(xí)慣在民族地區(qū)基層社會(huì)治理中發(fā)揮重要作用。民族地區(qū)的村寨族長,、元老,、新鄉(xiāng)賢參與下的民族地區(qū)基層社會(huì)治理,民族民事習(xí)慣正在逐漸潛移默化地發(fā)揮著一定的功能作用,形成一種具有約束力的 “非正式制度”。在邊疆民族地區(qū),人們常常還不習(xí)慣通過司法來解決矛盾糾紛, “不愿打官司”或者“害怕打官司”的認(rèn)知普遍存在,。對(duì)于他們來說訴訟程序解決糾紛不僅成本高,而且不一定能滿足他們想要“論理”或者“說請(qǐng)”的需求,與此相反習(xí)慣則扮演著非常重要的角色,。在邊疆地區(qū)基層社會(huì)治理中,不只需要不斷加強(qiáng)法治鄉(xiāng)村建設(shè),及時(shí)發(fā)現(xiàn)并有效處置影響社會(huì)穩(wěn)定的苗頭性、傾向性問題,而且需要把法律的“硬治理”與道德,、習(xí)慣等的“軟治理”結(jié)合起來,充分發(fā) 揮民族民事習(xí)慣在解決糾紛和維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定方面的積極作用,。