摘要：《民法典》第十條作為立法留白的兜底條款,在司法適用中產(chǎn)生了重要的規(guī)范性和指引性作用。但第十條司法適用習慣的啟動條件和公序良俗判定習慣的具體標準成為必須回答的關鍵問題,即司法在什么時候適用習慣,習慣與作為法源的習慣法之間的公序良俗距離該如何跨越,。通過對四川瀘州二奶“遺贈案”和浙江杭州情人“財產(chǎn)案”進行“社會本位”和“個體本位”雙向均衡的法社會學理論再審視,建議在具體個案中,建構與生命權相關“個體優(yōu)先社會遞補”和與非生命相關“社會優(yōu)先個體遞補”的邏輯原則,并在案件情境,、范圍標準和篩查機制等三重維度上對公序良俗審視習慣的價值順序進行恰當判定和選擇。最終在司法規(guī)范和個案實踐上,實現(xiàn)從習慣到習慣法的第一步跨越和司法者以直接或者間接引用習慣法的方式從強化裁決思維到落實裁決行動的第二步跨越,以為個體行為和社會行動提供可預期,、可持續(xù)、可有效的規(guī)范性依據(jù),。
一,、問題的提出
任何立法總是存在制度空白的狀況,一種是因為立法者有意為之的立法空白,這種狀況是立法者主觀預留的制度空白;另一種是因為立法能力和技術的限制而自生的立法空白,是立法者難以克服的客觀情況。第一種狀況的立法空白,立法者會在具體的立法中以開放式邏輯進行立法規(guī)定,這種立法方式也被稱為“立法留白”,?！吨腥A人民共和國民法典》(下稱《民法典》)在第十條以立法技術空白的方式形成了立法留白,其規(guī)定“處理民事糾紛,應當依照法律;法律沒有規(guī)定的,可以適用習慣,但是不得違背公序良俗?！?下稱“第十條”)第十條是對民事糾紛立法空白的規(guī)范補充,立法者通過留白的方式對符合公序良俗的習慣給予了司法上適用之可能的制度性賦權,。從形式上看,第十條主要通過三重邏輯來完善民事糾紛的司法處理和法律規(guī)制:第一,民事糾紛有法律規(guī)定解決方式的,應當遵循法律規(guī)定;第二,民事糾紛如果沒有法律規(guī)定解決方式的,“可以”適用習慣的解決路徑;第三,如果適用習慣,其習慣不可以違背公序良俗。從具體內(nèi)容上看,第十條在三重邏輯下存在兩個技術上的立法留白:第一,民事糾紛在什么情況下不可以適用習慣;第二,何為不違反公序良俗的習慣,即如果適用習慣,具體應該適用什么樣的習慣,。第一個立法留白,面臨著司法者在實踐中是否適用習慣的司法抉擇情形,這是個典型的司法自由裁量權問題;第二個立法留白,面臨司法者與當事人如何通過公序良俗審視習慣意義的認知判斷情形,這是個典型的價值理論選擇問題,。雖然眾多學者就習慣是否能作為法源或者習慣與習慣法的關系作出了有益探索形成了諸多成果,但是既有的理論研究在填補第十條技術上的兩個立法留白方面依然缺乏足夠的解釋力,需要進一步探究和分析。
總而言之,《民法典》第十條關于可以適用習慣的規(guī)定,為理論界和實務工作者提出了兩個亟待解決的重要問題:(1)習慣在什么條件下會成為可以被司法適用的“習慣法”;(2)該如何適用習慣中的習慣法,這種“可以”適用的限度該如何通過公序良俗來判定,其規(guī)范邏輯該如何展開,。換而言之,就是如何通過公序良俗判定哪些習慣是可以司法適用的習慣法,其判定的標準都有哪些,具體的限度又有哪些,。這一系列疑問最終歸結為一個基本理論問題:司法在什么時候適用習慣,習慣與作為法源的習慣法之間的公序良俗距離該如何跨越?
二、司法適用習慣的規(guī)范啟動標準
司法裁判在大多數(shù)情況下都是有法可依的,表現(xiàn)為裁決依據(jù)直接適用法律的規(guī)則或者原則,。但是在特殊情況下,法律中存在立法留白的可能,由于立法者無法理性考慮或者有意留出等因由,法律中對有些行為或者內(nèi)容未作更為詳細的規(guī)定,這就會出現(xiàn)法律留白的情形,。那么在何種條件的法律留白可以為司法適用找到制度性的切入點和援引的路口,正是《民法典》第十條提出的重要理論問題之一,即第十條作為司法適用習慣的基礎性規(guī)定,在什么條件下才啟動此條文中的“習慣”。
(一)首要要件:民事糾紛的立法留白
根據(jù)《民法典》的規(guī)定,民事糾紛在立法上存在規(guī)范上的主觀空白,這種立法空白是立法技術或者立法者不得不留存的,除了立法者有意為之的主觀原因之外,至少還存在三個方面的客觀原因:(1)社會的快速變化會產(chǎn)生新的民事糾紛問題,。立法者制定的法律條文一旦生效總是面臨著滯后社會發(fā)展的可能,因為立法條文本身無法為所有問題提供制度性的解決路徑,總是落后于時代發(fā)展,。(2)立法者自身的局限性和有限理性。立法者在制定法律條文時,由于認知局限無法發(fā)現(xiàn)所有的民事糾紛問題,其有限的理性無法為所有民事糾紛提供完善的解決方式和途徑,于是不得不在具體的立法過程中形成客觀式的立法空白。(3)立法技術帶來的客觀留白,。立法者通過運用立法技術引入新的規(guī)范或者新的主體,為未來民事新糾紛提供規(guī)范上的制度新入口和糾紛解決的規(guī)范新路徑,。正是由于這三個方面,立法者在第十條中給司法適用習慣提供了應對社會出現(xiàn)民事糾紛新問題的規(guī)范邏輯和合法性保證。然而如果在具體的司法案件中對習慣進行司法適用,第一要務是規(guī)范上習慣進入司法的具體啟動標準或者啟動程序,。
根據(jù)《民法典》的相關規(guī)定,第十條中的“習慣”在具體啟動標準可以總結為三個方面:
(1)司法適用習慣的合法性必然是源自法律規(guī)范的明確規(guī)定,。如果沒有法律規(guī)范的明確規(guī)定,司法者在司法裁決中援引習慣就會缺乏合法性依據(jù),在釋法說理中就不具有正當性。正因如此,第十條對司法在裁決民事糾紛時可以適用習慣作出明確規(guī)定,并賦予司法者適用習慣的合法性權力,。此規(guī)定至少還有二重重要含義:第一,司法者處理民事糾紛時,習慣將會成為重要的法源之一;第二,習慣并不是當然的法源,它能否成為司法者援引的法源,取決于司法機關的認可和選擇,。鑒于此,此處規(guī)定的習慣是兼具認知性和規(guī)范性淵源的結合體。司法者對習慣的認可和選擇需要遵循司法機關的基本判定和選擇標準,即應遵循符合規(guī)范性要求的“公序良俗”的嚴格審視,。而這正是法律規(guī)范從形式邏輯上給予習慣到習慣法的第一步跨越,。
(2)啟動習慣進入司法程序的,必須窮盡所有法律規(guī)范的規(guī)定。既然要“窮盡”整個法律體系規(guī)范的相關規(guī)定,第一要務是在認識論上要明確此處的“法律”屬于廣義還是狹義的,。如果依照立法的層級看,此時的“法律”應當是狹義的,專指全國人大及其常委會制定和公布的法律文本,。然而如果狹義理解此概念,那么其就沒有包括地方性法規(guī)、經(jīng)濟特區(qū)法規(guī),、自治條例和單行條例等地方性規(guī)范,這會導致地方性法規(guī)在民事糾紛的司法適用中產(chǎn)生合法性爭議,。所以,此時的“法律”應當是廣義的,包含中央和地方所有立法
機關出臺和制定的法律規(guī)范。而只有在司法者窮盡所有的法律規(guī)范之后,才由司法者自由裁量或者決定是否在具體案件中適用“習慣”,。第二要務是在方法論上須明確通過何種途徑來做到“窮盡”的要求,。在處理具體民事糾紛問題時,應以民法典為核心,建立系統(tǒng)化和類型化的法源查找機制,建立科學化的規(guī)范整理系統(tǒng),通過全面的法源查找機制實現(xiàn)“窮盡”的規(guī)范目標,。
(3)習慣的適用具有“可以性”,而非“應當性”,更不具有“必然性”,。第十條規(guī)定司法機關在裁決民事糾紛時,在沒有法律規(guī)定時,如果選擇適用習慣,這種規(guī)范性只具有“可以性”而非“應當性”。這就意味著司法裁決援引習慣作為裁決依據(jù)時,不具有必然性和肯定性,只具有選擇性和或然性,。選擇性和或然性表明,司法者對習慣的司法適用必然要經(jīng)歷司法機關的自由裁量,這就意味著習慣能否適用完全可能是由司法機關自主決定的,。既然不是應當?shù)亩怯伤痉C關自主決定的,那么司法機關選擇適用或者不適用相關習慣的實踐標準,就成為需要仔細考量的理論問題。而司法者對習慣跨越為習慣法并作為司法裁決依據(jù)的司法行動就成為習慣能夠司法適用的第二步跨越,。但是由于司法自由裁量權的跨越存在任意擴張的可能,為了有效克服這種擴張,就需要從第十條“公序良俗”之中尋找可以對習慣進行規(guī)范裁量的實體性和程序性標準,。
(二)限制條件:公序良俗下的習慣
第十條中需要公序良俗審視的習慣,會成為司法者司法裁決的基本法源—習慣法。而什么是公序良俗需要審視的習慣,就成為司法適用習慣的前置問題,。這對此處的習慣提出兩個疑問:第一,什么樣的行為或者事實會是人們共同認為的習慣(共識性習慣);第二,什么樣的共識性習慣該被認定或者選擇為規(guī)范上的習慣(法源性習慣),。前者是習慣的范疇問題,即主要解決的是民法典第十條規(guī)定的習慣的基本范疇是什么,指的是規(guī)范性的習慣本體是什么,這是習慣限定的一個本體論問題;后者是習慣判定的規(guī)范性標準問題,主要解決什么樣的共識性習慣被認定為民法典上的“習慣”,即共識性習慣上升為習慣法的可能性和標準性問題,這是習慣判定的一個認識論問題。
作為本體論問題的習慣,需要解決的核心問題就是該如何定義民法典中的習慣,。這就要對習慣的內(nèi)涵和外延進行定義,然而當下對習慣的定義有很多種,需要以類型化的方式進行理解,。一般認為習慣可以分為作為行為的習慣和作為規(guī)則的習慣,作為行為的習慣是指主體經(jīng)常性表現(xiàn)出來的行為方式,主要對應于主體自身的本性和習性,作為規(guī)則的習慣是指對主體的行為或者社會狀態(tài)具有規(guī)范性約束的外在習俗,主要對應于社會慣習和習俗。②這種區(qū)分下,習慣具有鮮明的三個特征,包括特定情況下做某事的傾向性,、具有個人社會兩重性和節(jié)約思考性,、環(huán)境熏陶個人養(yǎng)成的可能性。可以看出習慣從本體上是一種兼具個人慣性和社會慣習兩種特質(zhì),能夠以環(huán)境熏陶和學習來養(yǎng)成的,對個人或者社會具有行為邏輯上深刻影響的傾向,。但是如果習慣傾向上升為普遍適用的習慣規(guī)范還需要經(jīng)歷嚴格的審視和規(guī)范解析,尤其是需要法律賦權的司法機關的自由裁量,。所以對習慣進行本體論分析,是認識習慣具體含義的第一步,而該如何被公序良俗審視以作為民事規(guī)范和司法裁決依據(jù)并具有規(guī)范性和約束性的習慣法,還需要認識論上的補充和闡釋。
第十條中作為判定習慣具體標準認識論的公序良俗,主要包括三方面內(nèi)容:
(1)公序良俗判定習慣存在兩重限制,。在我國司法實踐援引民法典規(guī)定的習慣條款時,公序良俗至少實現(xiàn)了“查明”(查明案件事實),、“限制”(限制民事行為或者規(guī)范適用)和“適用”(直接用來裁判案件)的三層司法功能。如果從道德和法律二分的邏輯看,用公序良俗來作為判定習慣是否可以成為司法適用依據(jù)的標準,本質(zhì)上是將部分道德規(guī)范法律化,。立法者以規(guī)范的制定主體通過民法典的規(guī)定將“公序良俗”審視后的習慣賦予了其可以司法適用的形式合法性,但習慣從規(guī)范文本進入司法文本,即從形式合法性轉(zhuǎn)變?yōu)閷嵸|(zhì)合法性的路徑上,還需要一個更為重要的適用主體—司法者,。什么樣的習慣真正可以成為司法文本可以援引的法源,司法者是最為重要和關鍵的決定者。然而立法的這種賦權使司法者在選擇習慣進行適用時具有相對廣泛的自由裁量權,不僅會產(chǎn)生司法者變?yōu)閷嵸|(zhì)立法者的理論爭議,更會出現(xiàn)司法者司法權肆意橫行任意擴張的實踐責難,。于是為了應對司法者變?yōu)閷嵸|(zhì)立法者和權力任意擴張的爭議與責難,對司法者以公序良俗標準判定習慣可否司法適用的自由裁量權應進行更為有效的實體性限制和程序性限制,。
(2)實體性限制主要體現(xiàn)為如何限定公序良俗,即什么樣的公序良俗是符合社會發(fā)展規(guī)律和核心價值觀并為個人、集體和國家在民事糾紛和司法裁決中所需的,。這就需要區(qū)分不同的主體和領域,、不同的地域和環(huán)境、不同的時代和傳統(tǒng)來限定和明確公序良俗的基本內(nèi)涵,。公序良俗會隨著時間,、地域、人群,、國別以及環(huán)境等的變化而變化,。因此,司法者的自由裁量權也需要遵循時間、地域,、人群帶來的各種限制,這需要進行規(guī)范建構和理論分析,。在新時代,全面貫徹《民法典》規(guī)定的公序良俗應當在人們的普遍共識和社會群體習慣的積極支撐下,經(jīng)受黨和國家的時代要求(路線、方針,、政策),、社會主義核心價值觀和中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的嚴格審視和明確闡釋,才能成為判斷習慣上升為習慣法的科學標準和有效準則。
(3)程序性限制主要體現(xiàn)為司法機關在司法裁決援引習慣時,其選擇的公序良俗背后的價值是如何排序的,。公序良俗作為《民法典》規(guī)定的原則,具有鮮明的價值性,。第十條選擇習慣裁決民事糾紛必然面臨司法者對公序良俗背后價值選擇順序沖突該如何選擇的疑問,主要體現(xiàn)為:第一,如果司法機關在法律規(guī)范窮盡的情況下,沒有選擇習慣在司法中進行適用之時,或者在公序良俗審視習慣時其價值序列產(chǎn)生沖突中選擇此價值的習慣而未選擇彼價值習慣之時,司法者在說明前述狀況的法理緣由時是否可以沉默,而在不得不進行說明的條件下其選擇某一價值序列的依據(jù)(社會本位還是個體本位)又在哪里。第二,案件當事人如何在司法者沒有采用“習慣”進行司法裁決時,以習慣的規(guī)范邏輯從立法或者司法上進行權利救濟呢(個體本位還是社會本位),。換而言之,司法者該如何盡可能提升當事人對司法裁決認同感或者降低社會對司法裁決的不認同感,進而實現(xiàn)司法裁決法律效果和社會效果之統(tǒng)一的要求,。質(zhì)言之,司法者選擇公序良俗背后的何種價值理論來判定習慣的適用與否,最為重要的價值理論選擇體現(xiàn)為“社會本位”與“個體本位”的順序問題。在現(xiàn)代民法體系中,民事糾紛公序良俗的選擇一般在社會本位的價值邏輯下進行,而將習慣嵌入司法適用中,恰好也體現(xiàn)了權利觀視域下社會本位邏輯中的習慣性權利,。但通過社會本位來構筑和選擇恰當?shù)墓蛄妓滓詰獙γ袷录m紛規(guī)范不足的情況,除了擴大了司法者自由裁量權外,這種選擇會使固守社會本位下的公序良俗侵蝕個體在社會中的自主性選擇(意思自治和契約自由等人本價值),。這就要求在司法裁決中,通過對公序良俗背后價值的深入分析和恰當排序,為司法者判定并適用習慣提供程序性限制。
從第十條可以看出,習慣的司法適用是一個不得不的結果而不是司法機關主動選擇或者在未盡到法律查詢義務的情況選擇的結果,。因為適用習慣進行司法裁判,必然產(chǎn)生法官是依據(jù)法律裁判還是道德裁判的理論爭議和規(guī)范責難,。而法官援引道德裁判本身不僅存在案件缺乏法律依據(jù)時不得不援引道德的外在選擇,也存在法律不確定性導致對裁判的援引必須符合社會主流道德價值觀的內(nèi)在認知。這就需要通過對公序良俗背后對價值邏輯進行規(guī)范化構建以限制司法者肆意擴張的自由裁量權,并塑造和培養(yǎng)司法者在適用習慣時應當具有的嚴格和審慎的態(tài)度。
三,、判定習慣的“公序良俗”適用于司法案例的兩個爭議
“公序良俗”不僅是作為判定習慣是否可以司法適用的價值判定標準,其在本質(zhì)上也是社會習慣在價值內(nèi)容上的一種外在表征形式,。第十條中的公序良俗對于習慣而言兼具“方法論”的定位和“認識論”的意義?！肮蛄妓住币云鋬r值背后的理論標準作為方法論支撐,以其價值內(nèi)容為認識論范疇,經(jīng)過對習慣的嚴格審視,將獲得司法認可的習慣上升為具有法源性質(zhì)的“習慣法”,。那么此時司法者是如何進行認可和選擇的理論依托和價值內(nèi)容所涉的以下兩個問題需要著重理清。第一,習慣的司法適用需要平衡公序良俗背后個體本位和社會本位的二元理論關系,何者應是第一位的,須根據(jù)具體情形進行嚴格選擇;第二,作為習慣的“公序良俗”審視具體個案后需要恰當選擇其價值內(nèi)容的順序關系,司法適用習慣到底選擇什么樣的公序良俗價值排序,需要有一套明確和規(guī)范的原則體系,。本節(jié)主要以“四川瀘州二奶遺贈案”(下稱“遺贈案”)和“浙江杭州情人財產(chǎn)案” (下稱“財產(chǎn)案”)為理論再審視的兩個對象,分析作為習慣判定標準的公序良俗為司法者提供習慣選擇依據(jù)時的二元本位先后關系和價值內(nèi)容順序關系,為本位的先后和價值的選擇提供原則和方法,。
(一)個體本位和社會本位二元結構下的順序之爭
“遺贈案”二審判決書在說理部分選擇《民法通則》中最為重要的“公序良俗”原則作為論述的依據(jù)來駁回當事人的訴訟請求,其具體論述主要體現(xiàn)三個方面的規(guī)范性內(nèi)容:第一,認定遺贈協(xié)議具有形式合法性,支持了私法自治的基本原則;第二,認定遺贈協(xié)議具有實質(zhì)違法性,堅持了社會本位的公序良俗價值;第三,在本案中,將社會本位公序良俗無條件排在個體本位私法自治的前列,認定遺贈協(xié)議內(nèi)容無效,遺贈行為自然也就無效。
“遺贈案”通過公序良俗的審視,主要以個體本位和社會本位中哪個應當在此案件中成為理論論述的邏輯起點來進行司法裁決,。一般認為,社會本位觀是指某種以他人,、集體、國家和民族的利益為重的或者以利他主義,、集體主義和國家主義等為合題的理論和學說;個體本位觀(個人主義觀)是指把個人的個性,、價值、權利置于首要位置的類似于個人主義的理論和學說,。社會本位的理論內(nèi)核是集體主義或者國家主義哲學;個體本位的理論內(nèi)核是自由主義哲學,。前者在傳統(tǒng)和現(xiàn)代的演進中,其權利特性逐漸從集體或者國家
積極干涉的自由觀,變?yōu)橄麡O不干涉的自由觀。后者在傳統(tǒng)和現(xiàn)代的演進中,其權利特性的實現(xiàn)方式逐漸從消極不干涉的自由觀,變?yōu)橹鲃臃e極保障實現(xiàn)其權利的自由觀,。遺贈案是國家或者集體以公序良俗審視個體自由的積極干涉方式,實現(xiàn)集體或者國家的權益目標,。
雖然傳統(tǒng)的中國是以“仁”和“禮”來忽視和壓抑個人自由價值的,但在新時代民法典的實施中,特別是其中人格權編的單獨規(guī)定,將以人為本的社會主義核心價值融入了法典化立法之中,逐步構建了以個體本位為理念之一的權利制度體系和內(nèi)在規(guī)范邏輯。個體本位法律觀認為,個人的價值應當是第一位的,其法律權利應當是第一位的,不得無故限制個人權利以及增加個人義務,。但是如果過于偏向個體本位的制度邏輯會導致我國民法典中權利構建的異化,于是民法典基于人局限性以及物盡其用和社會共同體的相應關系,亦將社會本位確立為了其基本制度體系構建和邏輯展開的理念之一,。社會本位的法律觀認為,在構建法律制度和建設法律體系的過程中,應當將社會利益或者公共利益作為制度構建的根本基點和價值選擇的第一位置,并從邏輯結構和體系視角完善相應的法律規(guī)范內(nèi)容。然而如果在個案中對社會本位的規(guī)范定位認識不清,必然會存在司法適用中僅以社會本位為原則解釋制度規(guī)定,這容易出現(xiàn)被司法者無限濫用社會本位解釋公序良俗的風險,。畢竟只以社會本位構建制度體系的法律觀還存在多重不可回避的爭議,如會忽視個人權利和個體自由,、從整體出發(fā)顛倒個人和社會的關系、法律擴張導致個人生活被社會殖民等多重問題,。正因如此,現(xiàn)代法律制度的體系化和科學化構建,尤其是針對某一個個案適用法律制度的司法裁決,不能只推崇社會本位而忽視個人本位或者只推崇個體本位而忽視社會本位的單向展開邏輯,應當以良法和善治為目的在二者之間選擇一個雙向互動的本位均衡理念。
“遺贈案”中,作為以出軌方式違反公序良俗的當事人“黃某(男)”,將自己財產(chǎn)以公證遺囑的形式贈予其出軌對象“張某(女)”,。其贈與的因素不僅是出軌過程中長期培養(yǎng)的感情,還在于黃某人生的最后時光里張某對其的不離不棄和用心呵護,。任何人臨終的時候,特別是重病住院的時刻,最需要的是親人的陪伴、安慰和呵護,但是作為妻子的“蔣某(女)”由于與黃某感情不和,并未去醫(yī)院陪伴張某,臨終之時甚至都未對張某進行簡單的看望,更遑論照顧和呵護,。夫妻之間感情不和,完全可以離婚相互祝好,各自尋找自己的幸福,但是兩者或許情況復雜并未離婚,。這或許說明兩者針對離婚后的一些問題還未達成一致意見,比如財產(chǎn)分割、孩子撫養(yǎng)等,。雖然按照規(guī)定,夫妻婚后收入為共同財產(chǎn),但是在具體分割過程中夫妻之間應當是各有各的財產(chǎn),夫妻在各自的財產(chǎn)范圍內(nèi)應當可以享有完全的財產(chǎn)權利(使用,、收益、處分等)。但是“遺贈案”中卻并未選擇財產(chǎn)分割的民事規(guī)則,而是將“公序良俗”置于明確的法律規(guī)范之前,并最終選擇社會本位視角的公序良俗,作為司法裁決選擇社會公共利益的理論邏輯和規(guī)范依據(jù),。結果是,以遺囑內(nèi)容侵犯了公序良俗中的社會習慣性權利的名義,將本應該屬于“黃某”自由處置財產(chǎn)的權利剝奪了,。這種選擇的邏輯本質(zhì)上是通過形式合法性掩蓋或者壓制了實質(zhì)違法性,呈現(xiàn)出司法者用合法的外衣侵蝕本該由個人自治的私域異象。這不僅會擴張司法者的自由裁量權,而且給社會主體行動邏輯的穩(wěn)定性和可預期性產(chǎn)生不必要的沖擊和風險,。未來社會中可能會出現(xiàn),一個人在生命垂危和臨終之際,被情人或者親屬隨意拋棄,致使出現(xiàn)無人陪伴,、孤獨終老、凄涼離去的悲慘境遇,。而其中的“第三者”很大概率會選擇自身利益最大化的路徑和方式,在此刻離開即將離去的垂危之人,。垂危之人的配偶(或者親屬)多數(shù)不僅不會去垂危之人身邊對其進行臨終陪伴和關懷,更不會付出任何可以付出的救治費用,最終會選擇讓垂危之人成為無錢醫(yī)治的“亡者”或者無人問津的“棄者”,凄涼之景令人悲慟和感傷。在老齡化和低生育率到來的中國社會,此案的裁判結構不僅會產(chǎn)生更多孤寡悲涼的極端案例,并引發(fā)難以預料的各種社會難題,更為人們臨終的體面和生死尊嚴的司法保護提出諸多值得深思的理論問題,。
鑒于此,在這個案例中,司法者應當充分考慮本案當事人的真實意思表示,而不是完全忽略當事人的真實意思,以社會本位的公序良俗或者社會慣習干涉當事人的財產(chǎn)自主權,。因為看似正當?shù)母缮鏁Ξ斒氯撕蜕鐣a(chǎn)生兩個難以克服的障礙:第一,當事人對法律規(guī)范認知的混亂,導致是遵循公序良俗的道德習慣還是遵循明確恰當?shù)姆梢?guī)范的問題;第二,司法者過渡干涉當事人的私域,導致公權力對私權利任意侵擾的問題。司法者的職業(yè)倫理要求其既應當作為法律規(guī)范的堅定維護者,還應當是當事人真實意思表示的堅決執(zhí)行者(合法的意思表示),。
為了克服前述障礙,司法者在裁決中應用個體本位和社會本位雙向均衡的理論來闡釋法律規(guī)范,根據(jù)不同案件性質(zhì)和具體事實區(qū)分兩者的主次關系,而不是自始至終堅持“一刀切”的形式邏輯,導致為了普案爭議而任憑個案不正義問題的發(fā)生,。社會本位原則下,民法典婚姻編所規(guī)定的“夫妻關系”的忠誠價值當然是遠高于情人關系的意思自治價值的,但是針對某一個個體臨終關懷的陪伴價值也應當超過此時社會公序良俗所產(chǎn)生的忠誠價值的。在遺贈案中,黃某生命即將逝去的時刻,陪伴對他的價值遠遠大于婚姻法明面上的所謂夫妻忠誠價值,這應當成為司法者在相關案件中是選擇個體本位為第一還是社會本位為第一的最好實例,。
在生離死別之際,個人的陪伴權利在不侵害他人權利,、社會公共利益和國家利益之前提下,應當被司法者列為第一位的公序良俗價值。在此案中,如果司法裁決部分支持“張某(女)”不僅不會出現(xiàn)社會上所認為的法律裁判支持“小三”的不良影響,還會出現(xiàn)以符合法律規(guī)定方式執(zhí)行了當事人真實意思表示的雙重正當性判決,。這既可以滿足當事人真實遺囑的正當目的,也可以有效保護“蔣某(女)”作為妻子應當擁有的繼承權和夫妻財產(chǎn)共有權的合法性要求,。而這也恰好貫徹了民法中公序良俗構建時,其價值內(nèi)容選擇遵循的是在社會本位(集體利益下的公共為主)和個體本位(個體自由中的意思自治為主①)之間雙向均衡的建構邏輯。
因此,公序良俗的理論依托應當在具體案件中進行規(guī)范上和理論上的嚴格審視,而不能簡單地以社會本位下的公序良俗來割裂人與人之間的生命感知和感情認知,更不能在個案中不根據(jù)具體情形進行分析,就教條化,、簡單化適用“社會本位”優(yōu)先或者“個體本位”優(yōu)先的公序良俗價值內(nèi)容進行形式邏輯的司法裁決,。
(二)司法裁判個案中公序良俗具體價值的選擇之爭
作為習慣價值內(nèi)容的公序良俗,其審視下的“遺贈案”中最為重要的理論爭論在于:對個體而言是“臨終陪伴”還是“夫妻之道”更為重要,二者哪個應當成為司法適用公序良俗時選擇的邏輯起點和基本價值前提。但是在浙江杭州“張正青(男)訴張秀方(女)”的“財產(chǎn)案”中,問題的關鍵在于“財產(chǎn)爭議”與“感情爭議”被公序良俗審視后,具體的個案價值順序該如何進行選擇,。
“財產(chǎn)案”一審判決書,在說理部分認為此案涉及公序良俗的原則規(guī)定,包含三個規(guī)范性內(nèi)容:第一,兩人簽訂的協(xié)議違反法律和公序良俗;第二,原告主張此協(xié)議無效的要求是成立的;第三,由于民事行為無效,被告應當返還原告主張的財產(chǎn),。此判決書雖然提到公序良俗,并且認為此協(xié)議“損害了社會公德,破壞了公共秩序,應屬無效行為”,但是卻并未以公序良俗直接判定該案件。正因如此,此案二審裁決文書在具體說理部分提出了“公序良俗”原則后,重新闡述和釋法說理了以下三個方面的內(nèi)容:第一,認定當事人雙方違反我國婚姻制度,企圖用金錢維系二者不正當?shù)那槿岁P系;第二,未重新認定債權債務協(xié)議是否具有效力,但是卻明確認為二者的協(xié)議由于違反公序良俗,并不屬于法律應當保護的范圍;第三,認定本案不屬于人民法院受理的范圍,法律不應當過度干涉社會自治關系,裁定撤銷一審判決,駁回原告訴訟請求,。
“財產(chǎn)案”由于涉及形式上的財產(chǎn)關系而實質(zhì)上卻是“包養(yǎng)關系”的事實爭議,導致在公序良俗審視下,出現(xiàn)了是以形式合法性還是通過實質(zhì)合法性來進行審查的理論爭論,。
如果僅僅通過形式合法性的邏輯而選擇認為兩者之間是一種規(guī)范上的財產(chǎn)關系,那么一審法院的判決在形式合法性上不存在問題;如果僅僅選擇通過實質(zhì)合法性的邏輯而選擇認定兩者之間是一種事實上的“包養(yǎng)關系”,那么僅僅在裁判文書中看到單純的財產(chǎn)關系而忽視本質(zhì)上違反公序良俗的包養(yǎng)關系的一審裁決就存在合法性的問題。而該如何通過“公序良俗”的價值順序來對財產(chǎn)關系還是包養(yǎng)關系的認定依據(jù)進行選擇,就存在著較大的理論和規(guī)范難題,。雖然從形式上看二者是簡單的借貸關系,但是卻無法掩蓋二者之間是在出軌行為上形成的實質(zhì)包養(yǎng)關系,。
“包養(yǎng)”在我國社會是一個單純的道德問題,或者說如果不違反法律的強制性規(guī)定,它就是一個“民不告官不究、不告不理”的自律行為,。如果司法者通過審判來更改兩者形式上的財產(chǎn)關系,這就會產(chǎn)生道德影響司法或者道德與法律邊界不清的理論責難,。特別是司法者一旦通過公序良俗的道德價值審判當事人,不僅會與現(xiàn)代法治的基本價值相沖突,更會產(chǎn)生以下兩個重大問題。第一,如果司法者僅僅通過法律審判兩者“借貸協(xié)議”中的財產(chǎn)關系,會出現(xiàn)實質(zhì)上通過法律承認“包養(yǎng)關系”合法性的實踐非議,。因為通過法律裁定“被告張秀方(女)”返還“原告張正青(男)”的相關財產(chǎn),會出現(xiàn)以合法形式維護或者承認非法關系的不當后果,繼而引發(fā)司法者以合法形式侵害公序良俗下社會公共利益的不良風險,。第二,如果法院作出被告返還原告財產(chǎn)的司法判決,會引發(fā)法律是否應當干涉私人道德行為的社會性爭議,或是引發(fā)以形式合法而承認實質(zhì)違法(不符合道德)的規(guī)范性沖突,。“法律的歸法律,道德的歸道德”,一直是法律道德二分下現(xiàn)代實證法國家堅持的基礎性原則,是法治建設的基本要求,。因為法律與道德一旦模糊不清,人們的社會行為就缺乏可預期性和穩(wěn)定性,會影響社會的穩(wěn)定和國家法律規(guī)范的權威,。這就要求司法者在進行司法裁決時,要慎之又慎、嚴之更嚴,。唯有如此,才會進一步降低司法者通過司法裁決侵擾立法權或者防止出現(xiàn)“南京彭宇案”司法裁決帶來的不良社會影響和道德滑坡風險,。
為了防止出現(xiàn)法律規(guī)范對“財產(chǎn)案”包養(yǎng)關系的合法肯定,司法者在具體裁決中針對形式上的借貸關系和事實上的包養(yǎng)關系,以公序良俗在社會本位和個體本位雙向均衡理論中選擇具體的價值內(nèi)容進行恰當裁決。本案中,二審司法者直接明了指出兩者關系本質(zhì)上是違背社會道德的包養(yǎng)關系,借貸關系不具有合法性而只具有事實性,其背后公序良俗價值順序遵循“社會為主個體為輔”的原則,。但是在財產(chǎn)關系認定上,一審指出二者具有形式上的借貸關系,具有規(guī)范上的合法性,其背后的公序良俗價值順序遵循“個體為主社會為輔”的原則,。包養(yǎng)關系由道德來評判,借貸關系以事實關系進行處理。但是由于二者的包養(yǎng)關系在本質(zhì)上違背了“公序良俗”的價值規(guī)定,本案兩種關系又不具有分割性,因此二審就以整體視角和均衡邏輯看待社會利益和個體利益的先后關系,裁決“不予受理”,。這種解決方案既滿足了公序良俗下社會公共利益的本位要求,也符合了個體利益中契約自由和意思自治的本位要求,。
因為在我國社會傳統(tǒng)道德和社會習慣中,對婚外情、二奶或者包養(yǎng)等關系一直是排斥和貶抑的態(tài)度,這些關系不僅損害人與人的感情,還會破壞家庭和社會的穩(wěn)定,?！柏敭a(chǎn)案”中兩個當事人之間明顯是以借貸之名行包養(yǎng)之實,這明顯與我國傳統(tǒng)中的公序良俗社會道德習慣相違背。所以,在具體的民事法律規(guī)范中將其一直定位為不予認可的非法關系,不屬于法律規(guī)范管轄的范圍,。即使在一夫多妻制或者一妻多夫制的社會里,包養(yǎng)或者出軌也是屬于違反國家法律或者社會規(guī)范的不道德行為,。
當然前述相關分析,只是看到了公序良俗作為習慣其具有普遍性的適用范圍,能夠在外在視角上通過本位順序的選擇否定法律行為的效力。正是由于公序良俗自身所涵蓋的內(nèi)容包含法體系外的倫理道德和法體系本身所包含的各種法律價值,為了有效解決案例群分析公序良俗的普遍性無法克服非典型案例和無效限定之弊端,司法者還應當根據(jù)具體個案分析公序良俗內(nèi)在視角中面臨價值爭議時的具體排序問題,。從內(nèi)在視角看,公序良俗中就蘊含著利益衡量的價值選擇機制,在具體適用時還必須具有本土性和時代性,。畢竟在不同時代,國家和執(zhí)政黨的司法政策、社會的核心價值觀,、人們的普遍共識,、社會群體習慣和國家傳統(tǒng)優(yōu)秀文化等都是公序良俗的價值內(nèi)容的重要組成部分,這些都會成為司法者在分析案例群普遍性和解決個案特殊性方面的重要價值選擇。
綜上,司法者用公序良俗判定社會慣習時,要根據(jù)具體的案件來進行具體判定,其內(nèi)在價值選擇順序和展開的基本邏輯需要針對個案進行恰當分析,。司法者面對爭議的個案時,除了要嚴格依據(jù)法律進行裁判,還需要在沒有明確法律規(guī)則之外選用原則裁判時,合理選擇以社會本位支撐的公序良俗和個體本位支撐的意思自治之間的均衡順序,。建議司法者在個案中構建一個相對普遍的順序邏輯:在公序良俗審視與生命有關的個案(如“遺贈案”)中應當堅持“個體為主社會為輔”的價值排序原則;公序良俗審視在與非生命有關的個案(如“財產(chǎn)案”)中應當堅持“社會為主個體為輔”的價值排序原則。與此相應,根據(jù)案件的具體事實和相應的法律規(guī)定,盡可能在社會本位和個體本位之間選擇一個可以達至雙向均衡的動態(tài)邏輯,使具體的司法裁決能夠得到當事人的高度認同和合理服從,在產(chǎn)生良好影響的同時實現(xiàn)法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一,。
四,、從習慣到習慣法司法適用的法社會學跨越
公序良俗審視下的習慣和作為習慣的公序良俗通過規(guī)范邏輯和價值選擇,成為可以進行司法適用的“習慣法”,進而具有了被司法者選擇以成為司法裁判的法源性質(zhì)和釋法說理的可能性。但是這兩次選擇的運行機制,須經(jīng)歷兩次基本的法社會學跨越:第一次,習慣跨越公序良俗的客觀嚴格審視,以實現(xiàn)從習慣變?yōu)榱晳T法的規(guī)范性跨越,。這一步最為關鍵,如果習慣不能跨越公序良俗的審視進入習慣法范疇,習慣就無法成為司法者裁判的重要依據(jù)和法律淵源,也就無法成為司法者釋法說理的理論依據(jù),這是習慣具有法律規(guī)范性最為基本的跨越,是習慣質(zhì)的改變,。第二次,習慣法跨越司法者的主觀嚴格審視,最終成為司法者自主選擇的司法適用依據(jù)。這一步是習慣法能否具有司法效力和社會效力的關鍵要件,因為只有被司法者在裁決文件中進行引用,習慣法才成為并具有裁決效力的規(guī)范依據(jù)和釋法說理的價值內(nèi)容,這一步是司法者決定習慣法具有效力性的選擇性跨越,。問題的關鍵不僅僅在于指出這兩個跨越,更在于指出這兩個跨越是如何發(fā)生的。
(一)如何跨越公序良俗審視下習慣到習慣法之距離
習慣被認為是鄉(xiāng)土社會構建和穩(wěn)定的重要紐帶,是鄉(xiāng)村治理的重要形式規(guī)范和重要法治資源,。它對當下我國社會治理和國家現(xiàn)代化建設具有顯而易見的重要性,是不可忽略的法治社會建設的重要本土價值及其資源,。各種習慣和慣例就像成文法一樣對人類行為和社會活動提供了可以大致確定的預期,有時候即使沒有國家法律,根據(jù)當?shù)鼗蛘唠p方當事人熟悉的習慣,也可以促成交易以及交往,。但是這種社會中的習慣和民法典的習慣法是具有距離的。這個距離是習慣能夠成為司法適用的習慣法必須跨越的距離,。在引入公序良俗對習慣進行嚴格審視以跨越這個距離之前,首先要確定什么是第十條中規(guī)定的習慣,。以“類型化”化的方法分析習慣,它具有法社會學上的規(guī)范性,體現(xiàn)為三個方面的重要內(nèi)容:第一,大多數(shù)習慣都具有地方性,這也是我國傳統(tǒng)中認為“十里不同音,百里不同俗”的緣由所在;第二,大多數(shù)地方性習慣變?yōu)楣沧R性習慣或者國家統(tǒng)一的習慣,需要經(jīng)歷長時間的演進和篩查,這就是大多數(shù)習慣需要長時間才能習得的原因所在;第三,習慣具有規(guī)范性是因為其約束力主要由社會輿論的壓力來保證和體現(xiàn),如果這種社會輿論習慣要具有更廣泛的影響力,必須在主體性和地域性方面具有更廣泛的統(tǒng)一性。從這三個方面看,習慣是具有地方性和時間性,在社會中具有一定輿論影響力的,對人們行為具有規(guī)范性和約束力的習得性共識,。從特征上看,習慣具有地方性,、時間性、輿論性和共識性的四類正向特性,。
習慣還需要經(jīng)歷公序良俗的類型化審視,以便上升為大眾能夠統(tǒng)一共識的具有規(guī)范性的習慣法,。上升為具有規(guī)范性的習慣法后,才能方便司法者按照“不得違背公序良俗”的規(guī)定來查明和適用習慣,最終以習慣法為依據(jù),構建司法裁判的規(guī)范化體系。但此時的習慣變?yōu)榱晳T法是要經(jīng)受公序良俗的嚴格審視,公序良俗的審視應當合理區(qū)分不同的類型和選擇,特別是應當完善“生離死別”和“財產(chǎn)自主”之間選擇公序良俗的價值順序問題(前面案例部分已作相應論述,此處不再贅述),。
公序良俗主要包括公共秩序和良善風俗,。公序良俗中的公共秩序主體主要是公共而非個人,但由于公共秩序具有擴張性,容易影響個人的自主。同時,這種公共秩序不是家庭內(nèi)部的,是要擴展到整個公共社會的,。因此,公序?qū)徱曄碌膫€體該如何自處,又會引發(fā)新的社會問題,。從內(nèi)在本質(zhì)上看,公序良俗是具有主客觀性的,而由誰來判定基本的公序良俗也會成為新的問題,甚至還會引發(fā)司法者為了個人私利或者邀功出現(xiàn)的惡意解釋和非標準化適用的情形。因此,需要在適用公序良俗裁決中明確具體的判斷標準,以防止司法者在司法適用中將此規(guī)則過度逃逸為一般條款,并為了減少司法者違法擅斷的可能,要求其在窮盡法律規(guī)則的同時,為出現(xiàn)的法律續(xù)造現(xiàn)象提供詳實的說理和論證,。
而減少或者防止條款逃逸或者法律續(xù)造等問題,應當進一步分析公序良俗是否會產(chǎn)生司法適用中過量的道德入法問題,即用道德性的公序良俗來規(guī)制意思自治的主體自由是否具有正當性的問題,。作為習慣的公序良俗引發(fā)道德入法的爭議,而道德爭議的本質(zhì)是社會成員對做出某一行動的道德理由的對與錯存在理性分歧。這就要求立法者或者司法者建立判定適用公序良俗和意思自治(主體自由)順序選擇的判定標準,以有效應對公序良俗進行司法適用中的兩個疑問:第一,什么樣的狀況下公序良俗是第一的,主體的意思自治是第二的;第二,又在什么情況下主體意思自治是第一位,公序良俗是第二位的,。選擇哪個是第一位,其選擇判定依據(jù)在于社會利益與個體利益在什么情況下應當被排為第一,。司法者需要對此建立較為明確的規(guī)范和嚴格的篩查機制,給當事人和社會公眾提供相對明確和能夠顯現(xiàn)的可預期的“習慣”規(guī)范。因此,根據(jù)前述“遺贈案”的價值選擇,建議在司法案例中與生命權相關的公序良俗順序選擇,應當堅持“個體優(yōu)先社會遞補”的邏輯原則;與非生命相關的公序良俗選擇,應當堅持“社會優(yōu)先個體遞補”的邏輯原則;在兩種類型司法案例之間的公序良俗相關內(nèi)容的價值選擇應當在社會本位和個體本位兩個原則之間達至均衡,。
為了更好地對習慣進行嚴格的審視,還可以建立判定公序良俗和意思自治順序選擇要求的三重維度:第一,根據(jù)主體權利保護程度和相關案件情境對習慣選定恰當?shù)墓蛄妓?/span>判定原則;第二,公序良俗選定的范圍標準需要包括黨和國家的時代要求,、社會主義核心價值觀、人們普遍共識,、社會群體慣習和中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化等五大基本內(nèi)容;第三,公序良俗判定習慣可否成為習慣法需要司法者構建科學和有效的篩查機制并進行充分的說理釋法,。而只有習慣變得可預期,特別是司法者經(jīng)過篩查機制認可的習慣法變得可預期,從習慣到習慣法的距離才能真正被司法者在司法規(guī)范上克服和跨越。但是,習慣到習慣法距離的正當性來源至少還需要有兩個保障:第一,立法認可,即立法機關依法律條文的形式對習慣予以規(guī)范認可(如第十條);第二,司法認可,即在法律賦權的前提下,司法者在司法適用中能夠?qū)哂泄沧R性和統(tǒng)一性的習慣進行引用,作為裁決合法性的制度依據(jù),。立法認可源于立法者對社會習慣認識的合法性確信;司法認可需要賦權和引用兩個合法性確信,即法律規(guī)范留白和司法機關裁量權的司法確信,。
(二)如何跨越司法者適用習慣法從思維到行動之距離
源自人類自然理性的公序良俗成為一種法律原則,“不僅為司法機關審理民事方面的疑難案件找到了一條重要的解決途徑,還直接促使中國傳統(tǒng)的民事習慣向近代民法轉(zhuǎn)型”。公序良俗被視為民法中的一項基本原則,形式上是習慣能否成為習慣法的法律標準,。而在內(nèi)容上它具有豐富的法律淵源性(包含原則,、政策和各種習慣等),并且從法律視角看,其內(nèi)容邏輯與法律規(guī)則(或者法律原則)的邏輯具有不同的構成和表征,因為公序良俗具有寬泛的事實要件和相對克制的價值評價功能。如果要促使司法者將符合公序良俗的習慣從思維跨越到司法裁決的行動上,還需要具有完善的公序良俗價值選擇邏輯,這種選擇邏輯要求習慣的司法適用方式要具有效性和恰當性,。與此相對,實現(xiàn)有效性和恰當性就必然需要深入分析司法者適用習慣的具體方式都有什么,。
司法者適用民事習慣法的方式包括直接采用和間接方式:直接方式包括在裁判中或者審判中直接引用習慣規(guī)則和習慣原則;間接方式主要包括在解釋法律、司法調(diào)解中或者以重述,、隱含,、變通等方式適用符合要求的習慣,。直接方式就意味著要將習慣法作為民事裁決或者糾紛解決的法源。這種觀點一般認為,第十條承認了習慣的法源地位,因為此處規(guī)定的習慣具有法的屬性和要素,應當是一種習慣法上的習慣,而非事實上的習慣,。習慣法法源的確立,為司法者的司法適用確立了明確的法律依據(jù),。將習慣法確認為民法法源,豐富民法內(nèi)容和平衡民法規(guī)則體系,但為了限制法官的自由裁量權堅持依法審判,習慣的適用應當后于民法規(guī)則而先于民法基本原則。習慣法直接成為法源就意味著習慣法已經(jīng)在日常社會互動中成為一種交易規(guī)范或者交往規(guī)范,但由于大多時候習法缺乏規(guī)范性多具有自然屬性,如果不對習慣法進行規(guī)范化,就會形成司法裁判中對習慣法的認知或者選擇的混亂問題,。因為習慣法與種族,、地域、時間,、主體,、認知、環(huán)境,、宗教等多重內(nèi)容相關,。直接方式要求司法者在適用習慣法的時候,對習慣法具有明確式的識別程序和機制。但是,習慣法除了具有習慣所具有的前述四個特征外,還具有非普遍性,、不確定性等負向特征,。這就要求,司法者在直接使用習慣法的過程中,也要對公序良俗嚴格審視下的習慣起到最為全面、最為準確,、最為恰當?shù)淖⒁饬x務,否則適用的習慣法就會具有片面性,進而影響司法裁決的權威性和公正性,。
間接方式意味著司法者不能將習慣法直接作為裁決的依據(jù),需要在法律解釋、司法調(diào)解,、釋法說理等過程中以符合公序良俗的習慣為基礎進行相對化的司法適用,。這種觀點認為第十條中的習慣還不能稱為習慣法,它只是法認知淵源上意義上的習慣,不能化約為理論意義上的“習慣法”,這體現(xiàn)出其對司法適用的授權和限制雙重功能。畢竟通過“化約論”的方法將習慣與法律特性進行理論上連接,會存在理論指向?qū)ο蠓矫娴臓幾h,因為社會事實與習慣法并不相等也無法化約,。更為關鍵的是,此時習慣的明確性和直接性并不強,不具有獨立的規(guī)范性,只具有歷史解釋力和社會共識性,。不具有獨立的規(guī)范性,就意味著司法者在法律解釋和司法調(diào)解中需要考量不同區(qū)域、不同族群,、不同文化,、不同時間等因素對習慣產(chǎn)生的差異性,大多數(shù)時候司法者無法直接將習慣予以法律化引用。
習慣進入司法裁決的具體方式,必然伴隨著對習慣的發(fā)掘和認定相關方式的變化而變化,。如在少數(shù)民族同胞生活的地方,司法者還需要考慮少數(shù)民族同胞的一些習慣規(guī)范都有哪些,才可以與法律解釋和司法調(diào)解相銜接,。在商事習慣中,選擇什么樣的商事習慣是會決定法律解釋的具體內(nèi)容的,這些內(nèi)容可以為當事人在之后的民事糾紛中增加行為在司法規(guī)范中的可預期性。這就進一步要求,司法者在間接適用習慣或者習慣法時,需要具有更為主動和審慎的意識與標準,不然容易忽視符合公序良俗要求下應當被司法適用的各種習慣內(nèi)容,。
因此,不論是直接適用還是間接適用習慣法,都需要對習慣法進行類型化,、標準化鑒別。如果司法者對民事活動中的習慣法不加鑒別地予以概括式的適用,將給司法公正帶來較大的道德評判風險,不僅可能影響司法裁決的公正性,、權威性和穩(wěn)定性,也可能導致民事交易和日?；拥闹黧w在社會活動中確定成本、解釋成本和管理成本的不合理增加,。因此,有學者建議在未來立法中對交易和互動習慣法的司法適用進行嚴格限制,明確交易和互動習慣對當事人產(chǎn)生約束力的情形,以保護交易規(guī)則的可預測性以及公平公正性,。就明確習慣法的約束力方面,建議在修訂民法典或者進行司法解釋時,就主體法律行為的內(nèi)容,、條件,、負擔和當事人的動機等方面與公序良俗審視下的習慣的相應關系進行明確的規(guī)定和闡釋,以增加習慣法進入司法裁決引用或者釋法說理合法性依據(jù)的可能性,。但是針對第十條對習慣的現(xiàn)實規(guī)定,暫時還無法通過修法的邏輯完善此建議,那么就應當從司法邏輯中實現(xiàn)習慣能夠變?yōu)榱晳T法跨越司法者司法思維和司法行動的適用距離。
司法邏輯就是要對司法者進行職業(yè)倫理教育,。司法者應當在司法適用的法治思維中,不斷提醒自身的習慣法意識,且也應當在法律規(guī)范查找,、司法解釋和新法學習中加強習慣法的運用思維。因為只有司法者尊重習慣法的存在,才可以在司法裁決亟需適用習慣法的前提下,吸納良善的習慣法內(nèi)容,實現(xiàn)個案中的公平正義,并為黨和國家依法治國和以德治國相統(tǒng)一的基本要求提供司法方面的完善路徑和有益經(jīng)驗,。就此問題,當然也可以從民法內(nèi)外部價值關系溝通,、保障公序良俗科學適用具體條件類型和司法者具體適用習慣法運行機制等方面,構建一套強化司法者適用習慣法主觀意識的系統(tǒng)性制度機制。
在提高司法者適用習慣法主觀內(nèi)在意識的同時,還需要提高司法者對符合公序良俗的習慣法進行規(guī)范化和類型化識別的效度,。習慣法來自社會中的習慣,但需要國家權力機關通過認可的方式賦予其法律效力,這種從認可到司法適用過程的類型化方式,一般分為適用于當事人之間的商事習慣和適用于普通主體的民事習慣兩大類型,。兩者都以國家強制力的方式納入國家法范疇,而習慣法在國家法的范疇必然也會經(jīng)歷從邊緣邏輯到中心邏輯的巨大轉(zhuǎn)變。需要指出的是,第十條的“法律”應涵蓋規(guī)范法源與準規(guī)范法源兩大譜系以及具體規(guī)則與基本原則兩種類型,通過效力層級上的“強制性規(guī)范,、任意性規(guī)則,、基本原則、習慣法等”的步驟和方式來彈性理解其中對習慣的相關規(guī)定,以為司法適用公序良俗審視后的習慣法提供方法論上的跨越,。
五,、余論
立法具有明確的評價性和導向性,這不僅要求法律規(guī)定應當具有明確性和規(guī)范性,也要求立法者在面向未來不可預料的情況時,在結構上供給司法者可控的開放性和期待性。由于民事行為以法律限度內(nèi)的意思自治為第一要件,但是紛繁復雜的社會必然導致人類行為的多種多樣和難以預測,致使很多民事行為或者民事糾紛無法以明確的法律規(guī)范來“定分止爭”,于是《民法典》第十條以立法留白方式供給其司法裁決的開放性和期待性結構,。民事糾紛立法留白適用習慣的情形必須區(qū)分具體的適用領域,然后再從中央到地方對符合公序良俗的習慣進行篩查和司法應用,。建議區(qū)分為商事類和普通民事類習慣,先進行國家層面習慣內(nèi)容的公序良俗審視,再進行民事糾紛立法留白情況下習慣的具體司法適用。這種司法適用的邏輯本質(zhì)體現(xiàn)為從習慣到習慣法的合法性審查和合理性構建,。由于第十條從立法上體現(xiàn)出了開放性,但是具體規(guī)定卻暗含了司法適用會出現(xiàn)的限縮性,。這也就導致習慣到習慣法再到具體司法適用的制度距離具有明確的開放性和限縮性結構。而從習慣到司法裁決之距離,不僅需要跨越立法規(guī)范習慣的認知鴻溝,還需要跨越司法適用習慣的選擇鴻溝,。
伴隨著互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展,網(wǎng)絡作為不同主體和不同區(qū)域進行聯(lián)系的載體和依托,會產(chǎn)生規(guī)制習慣與人自身的二元分離,導致互聯(lián)網(wǎng)使用者出現(xiàn)虛假性習慣的認知誤會,。或許此地與彼地,、此國與彼國的習慣都不會是互聯(lián)網(wǎng)所公認符合公序良俗的共識性習慣,。而什么樣的互聯(lián)網(wǎng)習慣是違反公序良俗的,外國的公序良俗是否可以適用,具體的適用方式又有哪些,都會成為立法者規(guī)范習慣和司法適用習慣的鴻溝。如何在立法方式和司法機制上彌合這種鴻溝都是需要眾多學者著重關注的系列命題,。
